Urteilsgründe des OLG Naumburg

Rechtswidrig: Arzneimittel auf dem Amazon Marketplace

Berlin - 21.11.2019, 07:00 Uhr

Apothekenpflichtige Arzneimittel auf dem Amazon Marketplace: So wie sie derzeit feilgeboten werden, geht es nach Auffassung des Oberlandesgerichts Naumburg nicht.  (Foto: DAZ.online)

Apothekenpflichtige Arzneimittel auf dem Amazon Marketplace: So wie sie derzeit feilgeboten werden, geht es nach Auffassung des Oberlandesgerichts Naumburg nicht.  (Foto: DAZ.online)


Eine Apotheke, die den Amazon Marketplace zum Arzneimittelvertrieb nutzt, muss sicherstellen, dass ihre Kunden zuvor in die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung ihrer bei der Bestellung angegebenen Gesundheitsdaten eingewilligt haben. Das hat kürzlich das Oberlandesgericht Naumburg entschieden. Jetzt liegen die Urteilsgründe vor. Sie zeigen: Die Richter heben allein auf das Datenschutzrecht ab – darüber hinausgehende berufs-, apotheken- oder arzneimittelrechtliche Verstöße können sie im Arzneimittelverkauf via Amazon nicht erkennen.

Das Oberlandesgerichts Naumburg hatte kürzlich in zwei ganz ähnlich gelagerten Verfahren zu entscheiden: Dr. Hermann Vogel Jr., Apotheker aus München, hatte gegen zwei Kollegen aus Sachsen-Anhalt, die apothekenpflichtige Arzneimittel über den Amazon Marketplace verkauften, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend gemacht. Er sah gleich mehrere Vorschriften verletzt, die das Marktverhalten regeln sollen – wenngleich er sie nicht sämtlich in beiden Verfahren geltend machte. Etwa das Selbstbedienungsverbot (§ 17 Abs. 3 ApBetrO), das Verbot, pharmazeutische Tätigkeiten von nicht-pharmazeutischem Personal ausführen zu lassen (§ 3 Abs. 5 ApBetrO), die Vorgaben, die das Arzneimittelgesetz für den Vertriebsweg von Arzneimitteln macht (§ 43 AMG) oder das Heilmittelwerberecht. Zudem würden Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) missachtet.

Während in einem Fall das Landgericht Dessau-Roßlau der Klage stattgab, wies das Landgericht Magdeburg sie im anderen Fall ab. Gegen beide Urteile wurde Berufung eingelegt. Am 7. November bestätigte das Oberlandesgericht Naumburg das Dessauer Urteil und änderte das aus Magdeburg: Die Apotheker wurden somit verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken apothekenpflichtige Arzneimittel über die die Amazon-Plattform zu vertreiben – so lange nicht sichergestellt ist, dass der Kunde ihnen vorab seine Einwilligung mit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung seiner Gesundheitsdaten (als besondere Daten im Sinne des Art. 9 DSGVO) erteilt hat.

Seit dem gestrigen Dienstag liegen die Urteilsgründe vor. Aus ihnen wird deutlich: Das Gericht stützt den Unterlassungsanspruch allein auf das Datenschutzrecht. Dabei führt es zunächst aus, dass seit Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung nicht abschließend geklärt ist, ob deren Bestimmungen als Marktverhaltensregeln im Sinne des Lauterkeitsrechts zu sehen sind. Diejenigen, die dies verneinen, verweisen darauf, dass die Datenschutzgrundverordnung ein abschließendes Sanktionssystem enthalte – diese Meinung vertrat auch das Landgericht Magdeburg. Doch ebenso gibt es die Meinung, dass die jeweilige Norm der DSGVO stets darauf zu prüfen ist, ob sie das Marktverhalten regelt. Und dieser schließen sich die Naumburger Richter an: Selbstverständlich schützten die Datenschutzregeln in erster Linie das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen, heißt es in ihren Urteilen. Doch die DSGVO verfolge auch andere Ziele: etwa ein einheitliches Schutzniveau in Europa. Wäre das Schutzniveau in den Mitgliedstaaten unterschiedlich, könne dies ein Hemmnis für die Ausübung von Wirtschaftstätigkeiten auf Gemeinschaftsebene darstellen und den Wettbewerb verfälschen.

Amazon wertet Daten aus

Im vorliegenden Fall haben die Richter keine Zweifel: Der Apotheker habe die Plattform Amazon Marketplace „in das Feilbieten der von ihm vertriebenen Medikamente und Medizinprodukte in der Weise einbezogen, dass er die Popularität dieser Plattform nutzt, um Kunden zu gewinnen“. Er setzt damit die Plattform als Werbeträger ein. Das Gericht räumt ein: Amazon selbst werte die Daten – wenn auch anonym – aus, um zu werben: „Kunden, die sich Produkt A angesehen haben, interessieren sich auch für Produkte B“. Für das Gericht ist klar: „Dies zielt auf den Markt ab und berührt die wettbewerblichen Interessen der Marktteilnehmer. Denn durch die Auswertung der Absatzdaten können Kunden zielgerichtet angesprochen werden.“

Bestelldaten sind Gesundheitsdaten

Sodann führt der Senat aus, dass es sich bei den Bestelldaten der Kunden um Gesundheitsdaten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 DSGVO handelt. Auch wenn es sich bei den von Amazon für den Bestellvorgang erfassten Daten nicht um Gesundheitsdaten im engeren Sinne handele (wie z.B. ärztliche Befunde), so ließen sich aus ihnen gleichwohl Rückschlüsse auf die Gesundheit des Bestellers ziehen. das gelte insbesondere, wenn mehrere apothekenpflichtige Arzneimittel bestellt werden. Soweit dem entgegengehalten werde, dass eine Internetbestellung auch für Mitglieder der Familie und andere Personen erfolgen könne, treffe dies zwar zu. Dies senke aber nur die Wahrscheinlichkeit, mit der der gezogene Rückschluss zutreffe. „Dies reicht nach Auffassung des Senates nicht aus, um die Gesundheitsbezogenheit der Daten entfallen zu lassen. Dies würde zu einer Absenkung des Schutzniveaus führen“.

Die Einwilligung fehlt

Auch eine Datenverarbeitung findet in den vorliegenden Fällen statt – denn nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO kommt es nicht auf die Erhebung, sondern auf die Verarbeitung der dort genannten personenbezogenen Daten an. Soweit diese Verarbeitung durch Amazon selbst erfolgt, seien etwaige DSGVO-Verstöße allerdings nicht Teil des Rechtsstreits. Entscheidend sei die Datenverarbeitung durch die Apotheker selbst. Und hier liegt auch das Problem: „Hierfür fehlt eine wirksame Einwilligung im Sinne des Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO“. Es gibt keine ausdrückliche Einwilligung der Kunden beim Bestellvorgang – und eine konkludente scheidet angesichts der klaren Wortlauts von Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO („ausdrücklich eingewilligt“) aus. Zudem: Auch die Berufsordnung der Apothekerkammer Sachsen-Anhalt fordert für die Speicherung und Nutzung patientenbezogener Daten eine „schriftliche Einwilligung“.

Kurzum: So lange die über Amazon vertreibenden Apotheker keine spezielle Einwilligung zur Nutzung der Gesundheitsdaten einholen, dürfen sie den Marketplace zum Vertrieb von Arzneimitteln nicht nutzen. Ob Amazon ihnen ermöglichen kann oder will, eine solche Einwilligung abzufragen, steht in den Sternen. Der Messangerdienst WhatsApp hat sich angesichts dieser Datenschutzproblematik bereits entschieden, Apotheken von der Nutzung seiner Dienste auszuschließen. Könnte das ein Vorbild für Amazon sein?

Und wo bleibt das Berufs- und Apothekenrecht?

Alle weiteren gerügten Verstöße kann der Senat jedoch nicht erkennen. Dass die Apotheker die Arzneimittel unter Verstoß gegen in § 43 AMG in den Verkehr bringen und dabei auch noch Personen einbeziehen, die nicht der Geheimhaltungspflicht unterliegen, die etwa Apotheker und Ärzte trifft (§ 203 StGB), weisen die Richter zurück. Die Anpreisung im Internet sei noch kein Angebot zum Kauf, sondern erst eine Aufforderung an den Kunden, ein Angebot abzugeben. Der Kunde, so heißt es im Urteil, setze die Verkaufsplattform zur Übermittlung seines Angebots auf Abschluss eines Kaufvertrags zivilrechtlich als „Bote“ ein. Zwar offenbart er dabei Amazon auch seine Gesundheitsdaten. Doch die Entscheidung, diesen Weg zu wählen, um ein Medikament zu erwerben, treffe der Kunde eigenverantwortlich, so das Gericht. Der Apotheker wiederum setze die Plattform nicht für den Vertrieb, sondern „zur Reichweitenerhöhung“ ein. Nach Übermittlung der Bestelldaten durch Amazon sei die Situation mit einer direkten Bestellung in einer Online-Apotheke vergleichbar – von der datenschutzrechtlichen Problematik abgesehen. Und diese Online-Apotheken seien vom Gesetzgeber nun einmal zugelassen.

Damit scheidet aus Sicht der Richter auch ein Verstoß gegen das Verbot, pharmazeutische Tätigkeiten von nicht pharmazeutischem Personal ausführen zu lassen: „Denn die pharmazeutischen Tätigkeiten beginnen erst mit der Übermittlung der Daten an Amazon.“

Revision zugelassen

Rechtskräftig sind die Urteile nicht – die Revision zum Bundesgerichtshof hat das Oberlandesgericht Naumburg zugelassen. Zum einen, weil nach wie vor klärungsbedürftig sei, ob die Regeln der DSGVO im Einzelfall als Marktverhaltensregeln (im Sinne des § 3a UWG) anzusehen sind. Zudem, so die Richter, dürfte „aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der hier involvierten Internethandelsplattform“ ein abstraktes Interesse der Allgemeinheit an der Klärung der Frage bestehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen hierüber der Handel mit apothekenpflichtigen Medikamenten möglich ist.

Teilweise hat das Gericht die Klage von Vogel übrigens abgewiesen: Er hatte auch einen Schadenersatzanspruch geltend machen wollen. Doch ein solcher setze Verschulden voraus, so der Senat. Angesichts der von der Rechtsprechung noch nicht geklärten Rechtslage zum marktregelnden Charakter der DSGVO billigte er dem beklagten Apotheker einen „unvermeidbaren Verbotsirrtum“ zu.

Gut für den Verbraucherschutz, aber...

Rechtsanwalt Dr. Valentin Saalfrank, der neben Dr. Markus Bahmann den Münchener Apotheker vertreten hat, begrüßt zwar, dass mit dem Urteil nun feststeht, dass Apotheken auch bei Nutzung von Amazon Marketplace den Datenschutz beachten müssen. Klar ist nun: Zu Beginn des Anmelde- beziehungsweise Bestellprozesses muss sichergestellt sein, dass eine Einwilligung des Kunden vorliegt. Saarlfrank betont: „Die bisherige Praxis auf Marketplace ist rechtswidrig“. Gut sei auch, dass das Gericht den Schutz der Verbraucher im Umgang mit deren Daten gestärkt habe – zu Recht sehe es die bei der Arzneimittelsuche eingegebenen Daten als Gesundheitsdaten, die nach der DSGVO besonderen Schutz genießen. Allerdings bleibt Saalfrank überzeugt, dass nicht nur ein Verstoß gegen die DSGVO vorliegt, sondern auch ein Verstoß gegen berufsrechtliche Regelungen. Das letzte Wort ist also nicht gesprochen – doch die Apotheker sollten sensibilisiert sein.

Oberlandesgericht Naumburg, Urteile vom 7. November 2019, Az. 9 U 6/19 und 9 U 39/18 (Zum Herunterladen der Urteile im Volltext klicken Sie auf die Aktenzeichen)



Kirsten Sucker-Sket (ks), Redakteurin Hauptstadtbüro
ksucker@daz.online


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