Recht

H.-U. Dettling, G. Hanke,HeilbronnArzneimittelzustel

Mit der Achten Änderung des Arzneimittelgesetzes ist ein grundsätzliches Verbot des Versandes von Arzneimitteln verankert worden. Aber: Darf eine Apotheke ein Arzneimittel per Post an ihre Kunden schicken? Mit dem Inverkehrbringen von apothekenpflichtigen Arzneimitteln durch Apotheken außerhalb der Apothekenbetriebsräume nach Inkrafttreten der 8. AMG-Novelle setzt sich der nachfolgende Beitrag, den wir hiermit auch zur Diskussion stellen wollen, auseinander.

Gegenstand des Achten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 7. September 1998 [1] war u. a. die Modifizierung des § 43 Abs. 1 AMG. Die Änderung führte zu einer erheblichen Verunsicherung in der Apothekerschaft hinsichtlich der Frage, inwieweit dadurch auch die Regelung des § 17 Abs. 2 ApBetrO, die die Versendung oder Zustellung durch Boten im begründeten Einzelfall zulässt, eingeschränkt werden sollte. Zu dieser Verunsicherung hat nicht zuletzt beigetragen, dass der - unrichtige - Eindruck erweckt wurde, erst durch die Neufassung des § 43 Abs. 1 AMG sei ein grundsätzliches Verbot des Versandes von Arzneimitteln verankert worden.

In Wirklichkeit enthielt § 43 Abs. 1 AMG schon in seiner vorherigen Fassung selbstverständlich ein grundsätzliches Verbot des Versandes von apothekenpflichtigen Arzneimitteln. Das grundsätzliche Verbot des Versandes von apothekenpflichtigen Arzneimitteln ist deshalb keineswegs neu.

Das grundsätzliche Versandhandelsverbot bis zur 8.AMG-Novelle

§ 43 Abs. 1 AMG lautete vor der 8. AMG-Novelle wie folgt: "Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1, die nicht durch die Vorschriften des § 44 oder der nach § 45 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, dürfen im Einzelhandel nur in Apotheken in den Verkehr gebracht werden."

Dass diese Vorschrift grundsätzlich den Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel aus der Apotheke verbietet, wird allerdings erst deutlich, wenn man sich durch eine Reihe von Definitionen "durchgekämpft" hat. So ist die Definition des "Inverkehrbringens" in § 4 Abs. 17 AMG geregelt. Nach § 4 Abs. 17 AMG fällt unter Inverkehrbringen "das Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, das Feilhalten, das Feilbieten und die Abgabe an andere". Unter einer "Abgabe an andere" ist wiederum die "Einräumung der Verfügungsgewalt an einen anderen durch körperliche Überlassung des Arzneimittels" zu verstehen [2].

Die "Verfügungsgewalt" ist schließlich einem anderen dann eingeräumt, wenn ihm mit der körperlichen Überlassung des Arzneimittels tatsächlich und rechtlich die Möglichkeit eröffnet wird, über die Ware zu verfügen und sie nach eigenem Willen zu verwenden [3]. Da das Inverkehrbringen apothekenpflichtiger Arzneimittel nach § 43 Abs. 1 AMG a.F. im Einzelhandel nur in der Apotheke erfolgen durfte, bedeutete dies übersetzt, dass einem anderen im Einzelhandel nur in der Apotheke mit der körperlichen Überlassung des Arzneimittels die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit eröffnet werden durfte, über das Arzneimittel zu verfügen und es nach eigenem Willen zu verwenden.

Entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht noch in seiner bekannten Autoschalter-Entscheidung vom 22. Januar 1988, also noch vor der 8. AMG-Novelle entschieden, dass sich im Hinblick auf die Definition des Inverkehrbringens in § 4 Abs. 17 AMG der Empfänger des Arzneimittels bei der Übergabe grundsätzlich in der Apotheke aufhalten müsse. Es sei nicht einmal ausreichend, wenn er sich vor dem Autoschalter der Apotheke aufhält und ihm das Arzneimittel über den Autoschalter ausgehändigt wird [4]. Ferner ist zu beachten, dass § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO die Regelung des § 43 Abs. 1 AMG a. F. insoweit nur wiederholt [5]. § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO enthält also kein eigenständiges Verbot der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb der Apotheke.

Ziel des in § 43 Abs. 1 AMG, § 17 Abs. 1 ApBetrO normierten Apothekenmonopols ist die Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln [6]. Einer der wesentlichsten Aspekte ist dabei neben der Kontrollfunktion der Apotheker gegenüber der Ärzteschaft [7] die Pflicht des Apothekers zur Information und Beratung des Patienten, wie sie in § 20 ApBetrO normiert ist. Gesetz- und Verordnungsgeber gehen insoweit davon aus, dass es sich bei Arzneimitteln um "erklärungsbedürftige Waren besonderer Art" handelt und eine sachgemäße Information und Beratung in der Regel am besten durch den persönlichen Kontakt von Apotheker und Patient in der Apotheke gewährleistet ist [8].

Allerdings kommen in der Praxis Fallkonstellationen vor, die gerade im Interesse einer sachgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln in gewissem Umfang Ausnahmen erforderlich machen. Trotz des in § 43 Abs. 1 AMG normierten, grundsätzlichen Verbots der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb der Apotheke ließ deshalb § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO die "Versendung aus der Apotheke oder die Zustellung durch Boten" im begründeten Einzelfall ausdrücklich zu, obwohl es sich in diesen Fällen um Abgaben an andere außerhalb der Apotheke(nbetriebsräume) handelte. Denn im Falle der Versendung aus der Apotheke oder der Zustellung durch einen Boten der Apotheke findet die Abgabe erst am Ort der Übergabe an den Endverbraucher und nicht etwa schon bei der Übergabe an das Versandunternehmen oder den Boten in der Apotheke statt. Die bloße Übergabe des Arzneimittels an das Versandunternehmen oder den Boten in der Apotheke führt noch nicht zu einer Abgabe.

Dem Versandunternehmen oder dem Boten fehlt es an der rechtlichen Möglichkeit der Verwendung nach eigenem Willen. Bei ihnen besteht vielmehr die vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Apotheker, das Arzneimittel für ihn in Gewahrsam zu behalten und seinen Weisungen bis zur Ablieferung Folge zu leisten. Es ist deshalb allgemein anerkannt, dass etwa ein Bote, der Arzneimittel ausfährt, nicht selbst Inhaber der Verfügungsgewalt und nicht verfügungsberechtigt wird [9]. Dem Boten wird nämlich keine eigene Verfügungsgewalt eingeräumt bzw. übertragen [10].

Trotz des bei strenger Betrachtung bestehenden Widerspruchs zwischen § 43 Abs. 1 AMG a.F. und § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO wurde in der Vergangenheit soweit ersichtlich jedoch nirgends die Auffassung vertreten, die Regelung des § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO sei wegen Verstoßes gegen die höherrangige Norm des § 43 Abs. 1 AMG a. F. nichtig. Vielmehr wurde allgemein von dessen Gültigkeit ausgegangen.

Die Änderung des § 43 AMG durch die 8. AMG-Novelle

Durch die 8. AMG-Novelle wurde § 43 Abs. 1 AMG wie folgt neu gefasst: "Arzneimittel i.S.d. § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1, die nicht durch die Vorschriften des § 44 oder der nach § 45 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, dürfen außer in den Fällen des § 47 berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden. Außerhalb der Apotheken darf außer in den Fällen des Absatzes 4 und des § 47 Abs. 1 mit den nach Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen Arzneimitteln kein Handel getrieben werden." [11]

Zielsetzung der 8. AMG-Novelle war es nach der Amtlichen Begründung u.a., dem "Versandhandel" mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln entgegenzuwirken und klarzustellen, dass "ein Handel mit Arzneimitteln nur durch befugte Personen, insbesondere Apotheker erfolgen darf". Im Einzelnen wurde die Änderung des § 43 Abs. 1 AMG wie folgt begründet:

"Durch die Änderung zu Absatz 1 Satz 1 wird klargestellt, dass die der Apothekenpflicht unterliegenden Arzneimittel im Einzelhandel nur in Apotheken in den Verkehr gebracht werden dürfen und auch eine unentgeltliche Abgabe über die Notfallversorgung hinaus unterbleiben muss. Diese Änderung erscheint zweckmäßig, weil in Gerichtsentscheidungen § 43 Abs. 1 aufgrund des Begriffs 'Einzelhandel' dahingehend ausgelegt worden ist, dass die unentgeltliche Abgabe von Arzneimitteln durch Ärzte und Zahnärzte auch über die Notfallversorgung hinaus zulässig ist; eine Klärung durch die Rechtsprechung ... ist bislang nicht eingetreten. Durch den dem Absatz 1 neu angefügten Satz 2 wird klargestellt, dass andere Personen als die am Arzneimittelverkehr Beteiligten apothekenpflichtige Arzneimittel auch dann nicht entgeltlich abgeben dürfen, wenn es nicht berufs- oder gewerbsmäßig geschieht. Damit werden insbesondere auch Einzelfälle der Abgabe der 'Ersatzdrogen' erfasst." [12].

Nach der Amtlichen Begründung hatte somit die Änderung des § 43 nur klarstellende Funktion. Es sollte verdeutlicht werden, was ohnehin schon galt. Eine Änderung der Rechtslage insbesondere in Bezug auf die Apothekerschaft war also nicht bezweckt. Ausdrücklich sollte durch die Verwendung der Worte "außer in den Fällen des § 47 berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch" anstelle der Worte "im Einzelhandel" klargestellt werden, dass die unentgeltliche Abgabe von Arzneimitteln durch Ärzte und Zahnärzte über die Notfallversorgung hinaus nicht zulässig ist. Der neu angefügte Satz 2 sollte ausdrücklich nur eine verdeutlichende Regelung für "andere Personen als die am Arzneimittelverkehr Beteiligten" enthalten, die Apothekerschaft also ebenfalls nicht betreffen.

Soweit schließlich in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG n.F. nach den Worten "nur in Apotheken" die Worte "und nicht im Wege des Versandes" eingefügt wurden, handelt es sich ebenfalls nicht um eine konstitutive Regelung. Denn das Verbot des Inverkehrbringens apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb der Apotheken blieb als allgemeiner Grundsatz unverändert im Gesetz. Das grundsätzliche Verbot des Inverkehrbringens apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes ergibt sich aber wie gezeigt schon aus dem allgemeinen Verbot des Inverkehrbringens apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb der Apotheke.

Es handelt sich bei dem im Gesetz nunmehr ausdrücklich erwähnten Versand also nur um die plakative Brandmarkung einer von vielen denkbaren Varianten einer unerlaubten Abgabe an andere für den Endverbrauch außerhalb der Apotheke. Diese Brandmarkung erfolgte vor allem vor dem Hintergrund des drohenden Versandhandels aus dem Ausland auch mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln. Der Gesetzgeber wollte gegenüber derartigen Tendenzen zu Recht ein klares Signal setzen und es insoweit nicht dabei belassen, dass sich die Rechtslage erst aus dem Studium einer komplizierten Definitionenkette ergibt.

Umgekehrt ändert die Hervorhebung des Versandes in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG nichts daran, dass etwa auch die Zustellung apothekenpflichtiger Arzneimittel durch einen Boten des Apothekers sowohl nach dem Wortlaut des alten als auch des neuen § 43 Abs. 1 AMG ein grundsätzlich unzulässiges Inverkehrbringen außerhalb der Apotheke darstellt.

Keine Änderung des § 17 Abs. 2 ApBetrO

Somit ergibt sich weder aus dem Wortlaut des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG noch aus der Amtlichen Begründung zur 8. AMG-Novelle, dass der Gesetzgeber mit der Änderung des § 43 Abs. 1 AMG die bisher für Apotheken geltende Rechtslage ändern wollte. Vielmehr hatte die Änderung nur klarstellende Funktion. Dies wird vor allem auch durch den Umstand bestätigt, dass im Rahmen der 8. AMG-Novelle nicht zugleich auch die Regelung des § 17 Abs. 2 ApBetrO geändert wurde, obwohl dies im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens, etwa bei einer Expertenanhörung im Gesundheitsausschuss des Bundestages, thematisiert worden war. Von einer Änderung bzw. Streichung des § 17 Abs. 2 ApBetrO im Rahmen der 8. AMG-Novelle wurde also bewusst abgesehen. Auch dies kann nur bedeuten, dass die Regelung des § 17 Abs. 2 ApBetrO nach dem Willen des Gesetzgebers uneingeschränkt fortgelten sollte [13].

Dafür sprechen im übrigen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedürfen Eingriffe in die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Freiheit der Berufsausübung des Apothekers gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Die gesetzlichen Eingriffsgrundlagen sind nur dann mit Art.12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt werden und wenn sie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, wenn also das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist [14].

Über die zulässige Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel über den Notdienstschalter im Rahmen des Notdienstes [15] hinaus werden als weitere Einzelfälle, in denen die strikte Anwendung des Verbots der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb der Apotheke als in diesem Sinne unzumutbar erscheint und bei denen deshalb ein begründeter Ausnahmefall im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO anzunehmen ist, nach wie vor etwa diejenigen der Nachlieferung angesehen.

In jeder Apotheke kommt es vor, dass ein Patient ein ihm verordnetes Arzneimittel abholen möchte, das Arzneimittel in seiner Apotheke aber nicht vorrätig ist. In diesen Fällen, in denen ein persönlicher Primärkontakt zwischen Apotheker und Patient in der Apotheke stattgefunden hat und die Information und Beratung durch den Apotheker schon erfolgen konnte, bestehen nach allgemeiner Auffassung keine Bedenken hinsichtlich der ordnungsgemäßen Versorgung mit Arzneimitteln, wenn die vom Apotheker besorgten Arzneimittel anschließend dem Patienten durch Boten zugestellt werden. Ein ausnahmsloser Zwang zu einem zweiten Gang zur Apotheke wäre für den Patienten in diesen Fällen unzumutbar und unter keinem Gesichtspunkt zu rechtfertigen.

Entsprechendes gilt bei erst nach Einreichung des Rezeptes in der Apotheke herzustellenden Rezeptur-Arzneimitteln. Darüber hinaus kann der Apotheker nach allgemeiner Auffassung auch dann, wenn der Patient bettlägerig, körperlich behindert oder aus sonstigen Gründen generell oder im Einzelfall verhindert ist, sich persönlich in die Apotheke zu begeben oder einen eigenen Boten mit der Besorgung von Arzneimitteln zu beauftragen, apothekenpflichtige Arzneimittel durch Boten ausliefern.

Schließlich wird es auch im Falle der Belieferung von Ärzten mit Praxisbedarf im Hinblick auf den zumindest erheblich geminderten Informations- und Beratungsbedarf zu Recht als unzumutbar angesehen, Ärzte ausnahmslos zu zwingen, die Arzneimittel selbst in der Apotheke abzuholen oder von ihrem Personal abholen zu lassen [16].

Zieht man in Betracht, dass die Patienten umgekehrt in keinem Fall verpflichtet sind, ihre Arzneimittel persönlich abzuholen, sondern insoweit jederzeit Boten, sogar Kinder zur Abholung in die Apotheke schicken können [17], wird deutlich, dass ein Zwang für Apotheker, apothekenpflichtige Arzneimittel abgesehen von den Fällen der Gefahr für Leib und Leben des Patienten im Sinne des § 34 StGB ausnahmslos nur in ihrer Apotheke abzugeben, nicht durch das Erfordernis der ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gerechtfertigt ist, sondern im Gegenteil einer ordnungsgemäßen Versorgung der Endverbraucher mit Arzneimitteln im Einzelfall gerade entgegenstehen kann. Ein derart starres Verbot der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimittel müsste damit als sachlich nicht gerechtfertigte und somit gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoßende Einschränkung der Berufsfreiheit der Apotheker betrachtet werden. Dies gilt umso mehr, als die aufgrund des § 17 Abs. 2 ApBetrO herausgebildete Praxis zu keinen Missständen oder Gefahren für die Arzneimittelsicherheit geführt hat und deshalb keine Rechtfertigung für dessen Abschaffung bestünde.

Die Regelung des § 17 Abs. 2 ApBetrO schafft somit die für die Apothekenpraxis erforderliche Flexibilität und gibt nur diejenigen Einschränkungen des Verbots des Inverkehrbringens apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb der Apotheke wieder, die sich auch bei verfassungskonformer Auslegung des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG ergeben. Die Regelung des § 17 Abs. 2 ApBetrO gewährleistet somit den durch Art 12 Abs. 1 Satz 1 GG grundrechtlich garantierten Schutz der Berufsfreiheit der Apotheker vor unverhältnismäßigen Eingriffen. Die sich daraus ergebende Einschränkung der Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG gewährleistet damit zugleich deren Verfassungsmäßigkeit.

Da es aufgrund der entsprechenden verfassungskonformen Auslegung des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG an einem Widerspruch zwischen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG und § 17 Abs. 2 ApBetrO fehlt, steht auch der Vorrang des Gesetzes vor der Apothekenbetriebsordnung der uneingeschränkten Fortgeltung des § 17 Abs. 2 ApBetrO nicht entgegen. Soweit demgegenüber die Auffassung vertreten wird, § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO gelte seit dem Inkrafttreten der 8. AMG-Novelle wegen des Vorrangs des höherrangigen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG nur noch eingeschränkt, ist dies nicht überzeugend. Diese Auffassung schließt aus dem geänderten Wortlaut des § 43 Abs. 1 AMG, dass § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO nur noch insoweit gültig sei, als er die Zustellung apothekenpflichtiger Arzneimittel durch Boten zulässt.

Demgegenüber sei er insoweit ungültig, als er nach seinem Wortlaut den "Versand" apothekenpflichtiger Arzneimittel zulässt. Gleichzeitig können nach dieser Auffassung Boten nur noch Angehörige des Apothekenpersonals sein [18]. Diese Auffassung überzeugt aus einer Reihe von Gründen nicht. Zunächst ergeben sich weder aus dem Arzneimittelgesetz noch aus der Apothekenbetriebsordnung Anhaltspunkte für die Auffassung, "Boten" im Sinne des § 17 Abs. 2 ApBetrO könnten nur noch Angehörige des Apothekenpersonals sein. Vielmehr war bislang unstreitig, dass ein Bote im Sinne des § 17 Abs. 2 ApBetrO nicht zum Personal der Apotheke gehören muss. Denn anders als etwa in § 24 Abs. 3 Satz 4 ApBetrO enthält § 17 Abs. 2 ApBetrO gerade nicht die ausdrückliche, zusätzliche Regelung, dass der Bote zum Personal der Apotheke gehören muss [19].

Tatsächlich zeigt sich u. a. an dieser unstimmigen Einzelheit die Unrichtigkeit der These, § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO sei nur noch gültig, soweit er die Zustellung apothekenpflichtiger Arzneimittel durch Boten zulasse, jedoch ungültig, soweit er den Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel zulasse. Denn die Gegenauffassung ist zu der ausgerechnet in der heutigen Zeit erheblich kostensteigernden Annahme, Boten könnten zukünftig nur noch Angehörige des Apothekenpersonals sein, nur gezwungen, um ihre These halten zu können. Begründet wird das angebliche Erfordernis einer besonderen Qualifikation des Boten nämlich nur mit der Erwägung, die Inanspruchnahme "fremden" Personals durch den Apotheker sei als Versuch zu werten, das Versandverbot zu umgehen.

Die Differenzierung zwischen Versand einerseits und Zustellung durch Boten andererseits lässt sich jedoch schon von vornherein gerade dann nicht halten, wenn man der Grundthese der Gegenauffassung folgt, § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG wolle die Regelung des § 17 Abs. 2 ApBetrO verdrängen. Wäre dies der Fall, wäre konsequenterweise auch die Zustellung durch Boten unzulässig. Denn in beiden Fällen liegt wie gezeigt ein Inverkehrbringen außerhalb der Apotheke und damit bei bloßer Betrachtung des Wortlauts ein Verstoß gegen § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG vor. Für eine Differenzierung zwischen dem Versand einerseits und der Zustellung durch Boten andererseits gibt der Wortlaut des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG nichts her. Dies gilt umso mehr, als auch schon vor der 8. AMG-Novelle in der Literatur zwischen Versand einerseits und Zustellung durch Boten andererseits nicht differenziert wurde, die Zustellung durch Boten vielmehr nur als eine Form des Versands bzw. der Abgabe außerhalb der Apotheke angesehen wurde [20].

Andererseits bestätigt auch die Gegenauffassung im Kern, dass § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG einem Inverkehrbringen apothekenpflichtiger Arzneimittel durch den Apotheker außerhalb der Apotheke im begründeten Einzelfall nicht grundsätzlich entgegensteht. Dies muss allerdings konsequenterweise für jegliche Form des Inverkehrbringens außerhalb der Apotheke gelten. Denn das Arzneimittelgesetz kennt nur das Inverkehrbringen innerhalb oder außerhalb der Apotheke. Ob das Inverkehrbringen außerhalb der Apotheke als Versand oder als Zustellung bezeichnet wird und der Versand oder die Zustellung durch das Apothekenpersonal oder sonstige Boten erfolgt, ob die sonstigen Boten freie Mitarbeiter, einzelbeauftragte natürliche Personen oder (Mitarbeiter von) Versandunternehmen in Form von Kapitalgesellschaften sind, spielt für das Arzneimittelgesetz keine Rolle.

Ergebnis

Die Änderung des § 43 Abs. 1 AMG durch die 8. AMG-Novelle änderte an der bis dahin für die Apothekerschaft bestehenden Rechtslage nichts. Sinn und Zweck der Regelung waren nur Klarstellungen und die plakative Brandmarkung des Versandhandels als eine von mehreren Formen des grundsätzlich unzulässigen Inverkehrbringens apothekenpflichtiger Arzneimittel außerhalb der Apotheke. Eine Änderung des § 17 Abs. 2 ApBetrO, der im begründeten Einzelfall die Versendung apothekenpflichtiger Arzneimittel aus der Apotheke bzw. deren Zustellung durch Boten zuließ, sollte durch die 8. AMG-Novelle nicht erfolgen. § 17 Abs. 2 ApBetrO gilt deshalb uneingeschränkt fort.

Anmerkungen [1] BGBl. I S. 2649. Die 8. AMG-Novelle trat am 11. September 1998 in Kraft. [2] Vgl. Kloesel/Cyran, AMG, Stand: 1.5.1998, § 4 Anm. 57; Pelchen, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand: Oktober 1998, § 4 AMG Rn. 24. [3] Vgl. BGH, LRE 1, 82 f.; Kloesel/Cyran, a.a.O., § 4 Anm. 57; Pelchen, a.a.O., § 4 Rn. 24. [4] Vgl. BVerwG, DAZ 1998, 1283, 1285. [5] Die zugleich in § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO vorgenommene Ausdehnung des Versandverbotes auf nicht apothekenpflichtige Arzneimittel sowie apothekenübliche Waren in Sinne des § 25 ApBetrO ist nach inzwischen einhelliger Auffassung verfassungswidrig und damit nichtig, vgl. etwa Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Stand: März 1998, § 17 Rn. 10 ff.; Pieck, Versand von Arzneimitteln und Zustellung durch Boten aus der Apotheke, PZ 1999, 162. [6] Vgl. dazu auch BVerfGE 9, 73, 78 ff. [7] Vgl. dazu BVerwG, NJW 1995, 1627, 1628; Cyran/Rotta, a.a.O., § 17 Rn. 96. [8] Vgl. Cyran/Rotta, a.a.O., § 17 Rn. 94. [9] Vgl. zum Ganzen BGH, LRE 1, 82 f.; Kloesel/Cyran, a.a.O., § 4 Anm. 57; Pelchen, a.a.O., § 4 Rn. 24. [10] Vgl. dazu Horn, Das "Inverkehrbringen" als Zentralbegriff des Nebenstrafrechts, NJW 1977, 2329 ff., 2334. [11] Hervorhebung der Änderungen durch die Verfasser. [12] Vgl. Entwurf eines Achten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, Bundestags-Drucksache 13/9996 vom 03.03.1998, S. 1, 15 f. [13] Im Ergebnis ebenso Saalfrank, Versendung von Arzneimitteln im begründeten Einzelfall verboten?, DAZ 1999, 317 ff., 318; auch Rehmann, AMG, 1999, § 43 Rn. 3, geht offensichtlich von der uneingeschränkten Fortgeltung des § 17 Abs. 2 ApBetrO aus. [14] Vgl. etwa BVerfGE 94, 372, 389 f. [15] Vgl. dazu BVerwG, DAZ 1998, 1283, 1286. [16] Vgl. zum Ganzen Cyran/Rotta, a.a.O., § 17 Rn.94 ff., 104.; Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, Stand 1999, Rn 101h, 101k. [17] Vgl. nur Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O., § 17 Rn. 65, 101e; Cyran/Rotta, a.a.O., § 17 Rn. 45 ff. [18] Vgl. Pieck, a.a.O., S. 162, 163; ebenso Pfeil/Pieck/Blume, a.a.O., § 17 Rn. 87, 101c. Vgl. auch Ziller, Versandhandel mit Arzneimitteln, Pharma Recht 1999, 186 ff. [19] Vgl. Cyran/Rotta, a.a.O., § 17 Rn. 106. [20] Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand: August 1998, § 8 Rn 19, definiert den Begriff des Versandhandels so: "Unter Versendung wird die Verbringung der Ware an einen anderen Ort als dem der Verkaufsniederlassung der Apotheke verstanden. Unerheblich ist dabei, auf wessen Veranlassung die Versendung erfolgt und wer sie durchführt, sofern nicht der Käufer selbst die Ware abholt und mitnimmt." Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 1996, § 8 Rn. 11 definieren den Begriff des Versandes so: "Der Versand steht im Gegensatz zur Abholung des Arzneimittels durch den Käufer im Geschäftslokal des Verkäufers, indem das gekaufte Gut vom Verkäufer zum Käufer transportiert wird, sei es durch Post, Bahn, Frachtführer, auch Kurierdienste oder vom Verkäufer angestellte Boten oder auch den Verkäufer selbst." Kleist/Albrecht/Hoffmann, Heilmittelwerbegesetz, Stand September 1998, § 8 Rn. 10 definieren den Begriff des Versandes so: "Die Ware wird dann im Wege des Versandes bezogen, wenn der Verkäufer die Ware nicht am Ort der Verkaufsniederlassung des Verkäufers in Empfang nimmt, also die Ware an einen anderen, vom Käufer gewünschten Ort übermittelt..." Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 1980, § 8 Rn. 10 definiert den Begriff des Versandhandels so: "Ausschließliches Kriterium für den Versandhandel im Sinne von § 8 ist die Zustellung bestellter Waren an Abnehmer gleich welcher Art und Handelsstufe im Wege des Fernverkehrs, d.h. der Zustellung per Post, Eisenbahn, Fracht oder durch eigene Fahrzeuge usw."

Mit der 8. Änderung des Arzneimittelgesetzes ist ein grundsätzliches Verbot des Versandes von Arzneimitteln verankert worden. Nun fragt sich, ob dieses von den Apothekern gewünschte Verbot auch Auswirkungen auf die Apothekenbetriebsordnung hat, die im begründeten Einzelfall die Versendung von Arzneimitteln aus der Apotheke bzw. ihre Zustellung durch Boten erlaubt. Nach Meinung unserer Autoren bleibt dies auch weiterhin rechtens.

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