Reaktionen auf das Skonto-Urteil

Mand: „Juristisch nicht überzeugend“

Berlin - 06.10.2017, 09:32 Uhr

Marburger Rechtswissenschaftler Dr. Elmar Mand (hier auf der Interpharm 2016) hält das Urteil des BGH für juristisch nicht überzeugend. (Foto: DAZ / hartlmaier)

Marburger Rechtswissenschaftler Dr. Elmar Mand (hier auf der Interpharm 2016) hält das Urteil des BGH für juristisch nicht überzeugend. (Foto: DAZ / hartlmaier)


Nicht jeder begrüßt die am gestrigen Donnerstag verkündete Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu den Großhandelskonditionen von AEP vorbehaltlos. Kritische Stimmen gab es aus der Politik. Aber auch der Marburger Rechtswissenschaftler Dr. Elmar Mand, der 2014 mit einem juristischen Aufsatz die Debatte um Skonti entfacht hatte, zeigte sich gegenüber DAZ.online überrascht. Er hält die Entscheidung für juristisch nicht überzeugend.

Dr. Elmar Mand von der Universität Marburg beschäftigte sich im Sommer 2014 – also etwa ein dreiviertel Jahr nachdem AEP in den Großhandelsmarkt eingetreten war – in der Zeitschrift „Arzneimittel & Recht“ (Nr. 4, 2014, S. 147 ff.) mit dem Zusammenspiel von Arzneimittelpreisrecht und Rabatten und Zuwendungen. Seine These: Echte Skonti, also solche, durch die eine vorzeitige Zahlung vergütet wird, sind zulässig, auch wenn in der Folge der Preis unter die gesetzlichen Mindest- bzw. Festpreise sinkt. Sie können also zusätzlich zu Rabatten, die sich innerhalb des 3,15-Prozent-Spielraums bewegen, gewährt werden. Nicht infrage stellte Mand allerdings den „Festzuschlag“ von 70 Cent für den Großhandel. Diesen hielt – und hält – er für nicht rabattfähig.

Als daraufhin in der juristischen Literatur kontrovers über echte und unechte Skonti, Funktionsrabatte und ähnliche Feinheiten diskutiert wurde, kam es zur Klage der Wettbewerbszentrale gegen AEP. Wie dieser Rechtsstreit ausgegangen ist, ist nun bekannt. Die Apotheker zeigten sich erleichtert, dass ihnen die Skonti nicht genommen wurden. Aber in der Politik gab es durchaus kritische Stimmen.

Ist der Wortlaut wirklich eindeutig?

Und auch Mand ist von dem aktuellen Urteil des Bundesgerichtshofs nicht überzeugt. Noch liegen die schriftlichen Gründe nicht vor. Und so kann sich Mand wie alle anderen nur an das halten, was das Gericht via Pressemitteilung verlauten ließ: Eine Argumentation, die sich streng am Wortlaut der Spannenvorschriften in der Arzneimittelpreisverordnung orientiert. Von Skonti und Rabatten, über deren Natur sich zwar das Landgericht Aschaffenburg ausließ, ist dagegen keine Rede. Es geht einzig und allein darum, innerhalb welchen Rahmens der Großhandel Nachlässe gewähren kann.

So heißt es in § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV: „Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln (…) darf auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erhoben werden.“

Anders die Vorschrift zur Bestimmung der Apothekenzuschlägen für Fertigarzneimittel in § 3 Abs. 2 Nr. 1 AMPreisV: „Der Festzuschlag ist zu erheben auf den Betrag, der sich aus der Zusammenrechnung des bei Belieferung des Großhandels geltenden Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer und des darauf entfallenden Großhandelshöchstzuschlags nach § 2 ergibt.“

Der Bundesgerichtshof leitet daraus ab, „dass der Großhandel nicht verpflichtet ist, einen Mindestpreis zu beanspruchen, der der Summe aus dem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers, der Umsatzsteuer und einem Festzuschlag von 70 Cent entspricht“. Er könne deshalb nicht nur auf den preisabhängigen, bis zur Höchstgrenze von 3,15 Prozent veränderlichen Zuschlag (maximal 37,80 Euro), sondern auch auf den Festzuschlag von 70 Cent ganz oder teilweise verzichten.

Wille des Gesetzgebers gänzlich unberücksichtigt

Mand hingegen ist überzeugt: So klar, wie der Bundesgerichthof meint, ist der Wortlaut nicht, jedenfalls sei er nicht eindeutig. Fest steht: Der Gesetzgeber wollte den 70-Cent-Zuschlag als Fixum, das Rabatten nicht zugänglich ist. Das geht auch aus der Begründung zum Arzneimittelmarktneuordnungsgesetz hervor, mit dem die Großhandelsvergütung umgestellt wurde. Das allein ist allerdings noch kein Grund für den Bundesgerichtshof, in diesem Sinne zu entscheiden, räumt Mand ein. Der Wille des Gesetzgebers sei zwar von der Rechtsprechung zu berücksichtigen – entschieden werde aber letztlich nach dem Primat der objektiven Auslegung. Das heißt: Der Wille des Gesetzgebers ist nur insoweit zu beachten, als er im Wortlaut seinen hinreichend klaren Niederschlag findet. Und Mand meint, der genannte § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV könne durchaus anders ausgelegt werden. Er stützt sich dabei auf das Wort Festzuschlag. Die Verwendung dieses Begriffes ergebe nur Sinn, wenn dieser Zuschlag nicht disponibel sei, so Mand gegenüber DAZ.online. Anderenfalls hätte man einfach von einem „Zuschlag“ reden können, oder „zuzüglich 70 Cent“. Und ein Wort in einem Gesetz, das keinen Sinn ergibt, sei doch eher ungewöhnlich, meint der Rechtswissenschaftler.

„Funktionsauftrag des vollversorgenden Großhandels ist finanziell abzusichern.“

Zudem: Auch die Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 3 Arzneimittelgesetz, welche anordnet, dass auch direkt vertreibende Hersteller die Preisvorschriften des Großhandels nach der Arzneimittelpreisverordnung einzuhalten haben, verliere nach der vom BGH gefundenen Auslegung des § 2 AMPreisV jeden Sinn. Spätestens dies, so Mand, hätte den Bundesgerichtshof veranlassen müssen, auch den unzweideutigen Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen.

Noch verwunderlicher sei, dass von dem normalerweise wichtigsten Auslegungskriterium, der Ratio der Norm, jedenfalls in der Pressemitteilung des Bundesgerichtshofs gar nichts zu lesen sei. Der Normzweck bestehe erkennbar darin, den Wettbewerb zu ordnen und den Funktionsauftrag des vollversorgenden Großhandels, finanziell abzusichern. Wie dies ohne einen Mindestpreis gehen soll, bleibt Mand „unerfindlich“.



Kirsten Sucker-Sket (ks), Redakteurin Hauptstadtbüro
ksucker@daz.online


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2 Kommentare

Gesamtsystematik der AMPreisV stützt BGH-Urteil

von Andreas P. Schenkel am 06.10.2017 um 22:00 Uhr

Erst mal vorab: Selbst wenn der Festzuschlag des Großhandels nicht durch Rabatte hätte geschmälert werden dürfen, so handelte es sich bei einem Skonto um eine Rechnungsermäßigung, die an die Bedingung der baldigen, fristgerechten Zahlung geknüpft wäre. Das Skonto ist ein betriebswirtschaftlich-kaufmännisches Instrument, das einen geldwerten Vorteil an den Debitor anbietet, um ihn zu einer baldigen Rechnungsbegleichung zu bewegen. Es ist somit als Element außerhalb der Bestimmungen der AMPreisV anzusehen und stört die Vergütungssystematik des GH nicht.

Man beachte den Unterschied des § 2 AMPreisV (GH-Zuschläge) zum § 3 AMPreisV (Apo-Zuschläge FAM): Wenn also beim Großhandel die Preisbildungsvorschrift der Rechtsnorm (inclusive des Festzuschlags) eingeklammert ist in die konzilianten Worte "...darf ... erhoben werden", bei der Apotheke aber als Forderung "... sind... zu erheben ..." daherkommt, so ist der Unterschied überdeutlich. Ich verstehe es, man ist schon versucht, da etwas zusätzlich hineininterpretieren zu wollen, aber derart konträre Formulierungen in einer einfach aufgebauten, kurz-knackigen Bundesverordnung sind sicherlich nicht zufällig. Übrigens: Auch Rezeptur-Preise für verschreibungspflichtige Rezepturen sind dem Apotheker vorgegeben: Im § 5 AMPreisV ist ebenso von "... sind ... zu erheben" die Rede.

Das Wort "Festzuschlag" kann auch dahingehend ausgelegt werden, dass es sich nicht um einen Aufschlag anteilig vom GH-Erwerbspreis handelt, sondern um einen festgelegten Absolutbetrag (im Sinne eines Maximalbetrags, jedoch nicht eines Pflichtbetrags). Der Wortteil "Fest" grenzt die maximal 70 Cent vom variablen Vergütungsanteil verbal ab, intendiert jedoch nicht zwangsläufig, dass die 70 Cent festgefügt sind und in jedem Fall und in voller Höhe in Rechnung gestellt werden müssten.

Die AMPreisV entsteht aus ihrer Ermächtigungsnorm, dem § 78 AMG. Einerseits fordert § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, dass ein einheitlicher Apothekenabgabepreis [..] zu gewährleisten sei und andererseits der § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG, dass die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen hätten. Keine Rede ist an dieser Stelle vom Großhandel, sodass davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber dem GH keine verpflichtenden Mindestaufschläge auferlegen wollte.

Zudem definiert der § 1 AMPreisV für den Großhandel ausschließlich "Preisspannen" (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 AMPreisV), für die Apotheken jedoch "Preisspannen sowie die Preise" (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 AMPreisV). Die Preisspannen der Apotheken, bei der also Preisvariabilität gestattet wurde, sind hierbei nur bei Rx-Tierarzneimitteln, bei der Notdienstgebühr und beim BtM-Zuschlag einschlägig. Alles andere sind (im Falle der Apotheke) Preise, deren Höhe der Gesetzgeber der Apotheken vorgegeben hat. Die AMPreisV definiert also beim GH die Vergütung anhand von "Preisspannen" und schließt den Festzuschlag ausdrücklich darin ein. Der GH kann demnach eine Preisspanne von (theoretisch, so er wollte) 0 € bis zum Maximalbetrag aus § 2 AMPreisV einfordern.

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Der Wille

von Peter Lahr am 06.10.2017 um 12:53 Uhr

des deutschen Gesetzgebers fand beim EuGH Urteil auch keine Berücksichtigung. Desweiteren sollte man auch nicht vergessen, dass mindestens ein deutscher Großhandel die Hollandversender mit deutschen Packungen versorgt. Durch das EuGH Urteil haben die RX Umsätze angezogen was dem/den betreffenden GH also Umsatzzuwächse beschert und der/die durch zuverlässige Belieferung der Hollandversender zu unbekannten Rabatten (aber definitiv finanziert durch die Preise die er von deutschen Apotheken per Gesetz nehmen "muss", alleine das ist schon pervers) diesem sein offensichtlich lukratives Geschäft in Deutschland erst ermöglicht.

Dem GH die Möglichkeit zu lassen nach Holland zu liefern und gleichzeitig im Sinne des Wortes auf UNSERE Kosten in Deutschland zu schützen indem die Federn die dort gelassen werden als Daunenkissen von uns zurückkommen ist demnach bis zur Klärung keine Option, auch wenn es Sippenhaft für die ausschließlich in Deutschland agierenden GH bedeuten sollte.

Der/die betreffenden GH schaden sich selber schließlich, bezogen auf die umgesetzte Packungszahl, überhaupt nicht, denn ob er/sie die RX Packung einer deutschen Apotheke liefer(n)(t) oder einem Hollandversender ist egal. Geht der Ertrag für ihn/sie in der deutsch/holländischen Mischkalkulation runter werden einfach den deutschen Apotheken die Konditionen "korrigiert", Schaden abgewendet.

Schaden tun er/sie aber im ersten Fall der deutschen Apotheke doppelt weil deren Packung und Ertrag nach Holland abgewandert ist und sie eventuell die Kondition gekürzt bekommt für den Fall dass er/sie deren beliefernder GH ist (man selbst korrigiert ja wie o.g. einfach die Konditionen, weil weniger Umsatz durch die Apotheke) und im zweiten Fall schade(t)(n) er/sie der Apotheke UND dem GH der an ihrer Stelle diese Apotheke beliefert der aber nur auf einer Hochzeit, in Deutschland, tanzt und der eine Packung weniger verkaufen kann.

Im Sinne der deutschen Apotheken und den ehrlichen GH sollte man also im Vorfeld klären wer der/die entsprechenden GH sind. Geschwächt werden die ehrlichen GH nämlich auch im Falle des Schutzes der 70 Cent vor Skonti aus o.g. Gründen da dadurch die hollandversandversorgenden GH weiterhin ihre Ertragsgarantie durch die deutschen Apotheken besäßen um Rabatte in Holland anbieten zu können aber Packungsverlust für den ehrlichen GH dessen Umsatz und Ertrag zwangsläufig abwandert, und 70 Cent abzgl. Skonto ist mehr Ertrag als kein Skonti auf keinen Umsatz.

WÄRE es geschäftsschädigend wenn der GH "auffliegt" wahrscheinlich, geschäftsschädigend IST die jetzige Situation bereits für uns und die anderen GH. Könnte man per Gesetz verbieten als deutscher GH nach Holland zu liefern? Unwahrscheinlich. Könnte ER/SIE sich entscheiden nicht mehr nach Holland zu liefern? Ja.

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