Nächste Runde für Gratismuster

Worum ging es? Voltaren-Vertreiber Novartis hatte gegen Ratiopharm geklagt, nachdem dessen Außendienstler im Jahr 2013 kostenlose 100-Gramm-Tuben einer Schmerzsalbe mit dem Wirkstoff Diclofenac an Apotheker verteilt hatte – „zu Demonstrationszwecken“, wie es auf der Packung hieß. Geruch und Konsistenz sollten so vom Fachpersonal geprüft werden können. Novartis sah darin einen Verstoß gegen die Bestimmung des § 47 Abs. 3 Arzneimittelgesetz (AMG), nach der eine Abgabe von Mustern eines Fertigarzneimittels an Apotheken nicht gestattet sei. Außerdem rügte Novartis eine unzulässige Gewährung von Werbegaben nach dem Heilmittelwerbegesetz.

Novartis hatte mit seiner Klage in den ersten beiden Instanzen Erfolg – Ratiopharm wurde das Vorgehen untersagt. Das Argument: Die Vorschrift des § 47 Abs. 3 AMG nenne diejenigen Personen, an die Muster von Fertigarznei­mitteln abgegeben werden dürften, abschließend. Und dort finden sich zwar (Zahn-)Ärzte und andere Personen, die Heilkunde ausüben, aber keine Apotheker. Damit seien Muster für diese Berufsgruppe verboten. Als das Ulmer Unter­nehmen gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts Revision eingelegt hatte, wollte der BGH aber zunächst eine Klärung vor dem EuGH, ob der Gemeinschaftskodex für Arzneimittel die Abgabe kostenloser Arzneimittelmuster an Apotheker erlaubt und falls ja, ob er dann den Mitgliedstaaten die Möglichkeit einräumt, diese Abgabe zu verbieten. Dieser befand: Rx-Muster an Apotheker sind tabu – dies verbiete der Gemeinschaftskodex. Dagegen lasse das Unionsrecht durchaus zu, dass Apotheker nicht rezeptpflichtige Arzneimittelmuster bekommen, um sich mit einem neuen Produkt vertraut zu machen. Mit dieser Vorgabe aus Luxemburg war der Rechtsstreit im vergangenen Jahr wieder an den BGH zurückgekehrt.

In einem erst vergangene Woche veröffentlichten Urteil aus dem Dezember 2020 haben die Karls­ruher Richter den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zwar heben sie das Urteil der Vorinstanz, des Oberlandes­gerichts Frankfurt, auf, weil sich dieses „weder mit der gegebenen Begründung noch aus anderen Gründen als richtig“ erweise. Allerdings seien noch Feststellungen zu treffen, um die Sache spruchreif zu machen. Es geht darum, ob ein Verstoß gegen das Zugabeverbot in § 7 Heilmittelwerbegesetz vorliegt. Und dazu stellen sich Fragen nach dem Wert der Zuwendungen und der individuellen Beeinflussbarkeit der Apotheker aufgrund wirtschaftlicher Interessen. Diese seien noch nicht geklärt.

Der BGH hat aber schon eine Meinung: Sollten die Apotheker nur eine einzelne Tube des Schmerzgels bekommen haben, um die Salbe selbst einmal ausprobieren zu können, dürfte das nicht zu be­anstanden sein. Haben die Außendienstler allerdings „eine Vielzahl“ von Proben dagelassen, sieht der Zivilsenat durchaus die Gefahr, dass die Packungen an Kunden weitergegeben werden und sich damit „die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Apotheker“ ergibt. Das hatte das Oberlandesgericht nicht geklärt und muss dies jetzt nachholen. |