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Feuilleton

Auch ein Meilenstein für das Apothekenwesen

Das Grundgesetz und sein Einfluss auf die Niederlassungsfreiheit, die Apothekenpflicht und die Arzneimittelherstellung

In diesem Jahr feiert das Grundgesetz seinen siebzigsten Geburtstag. Mit seinem Grundrechtekatalog wirkt es weit über das Politische hinaus. Es prägt auch die gesellschaftliche und wirtschaftliche Entwicklung der Bundesrepublik bis heute. Doch die neuen Verfassungsnormen bildeten zunächst nur einen abstrakten Rahmen, der noch mit Leben gefüllt werden musste. Wie kaum ein anderer Sektor erwies sich das Arzneimittel- und Apothekenwesen als Arena der Auslegung und Anwendung der Grundrechte. Dies galt besonders für die Niederlassungsfreiheit, die Apothekenpflicht und die Arzneimittelherstellung. | Von Niklas Lenhard-Schramm

Das Grundgesetz vom 23. Mai 1949 war ein Meilenstein in der deutschen Geschichte. Nach den Erfahrungen der NS-Diktatur erwies es sich als solides Fundament für den Demokratisierungsprozess der folgenden Jahrzehnte. Von seinem Vorläufer, der Weimarer Reichsverfassung von 1919, unterschied es sich nicht nur, indem es staatsorganisatorische Strukturmängel und Ungleichgewichte beseitigte. Kennzeichnend war auch der gewachsene Stellenwert der Grundrechte, die am Anfang des Grundgesetzes nunmehr den prominenten Ausgangspunkt des demokratischen Neubeginns bildeten. Mit der neuen Institution des Bundesverfassungsgerichts hatten die Bürgerinnen und Bürger erstmals die Möglichkeit, gegen etwaige Grundrechtsverletzungen vorzugehen.

In den Mittelpunkt des Wirtschaftslebens rückte bald Art. 12 des Grundgesetzes. Hatte die Weimarer Reichsverfassung in Art. 151 nur vage „die wirtschaftliche Freiheit“ des Einzelnen garantiert, so verbriefte Art. 12 ein Grundrecht auf freie Berufswahl und -ausübung in unmissverständlicher Weise. Dies war neu und führte vor allem im ersten Jahrzehnt nach dem Erlass des Grundgesetzes immer wieder zu Verfassungsbeschwerden, weil Bürgerinnen und Bürger ihr Grundrecht auf freie Berufswahl und -ausübung verletzt sahen.

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Das Grundrecht auf freie Berufswahl führte vor allem im ersten Jahrzehnt nach dem Erlass des Grundgesetzes zu Verfassungsbeschwerden einzelner Bürger und letztendlich zum „Apotheken-Urteil“ von 1958.

Schrittmacher der Grundrechtsauslegung

Das Apotheken- und Arzneimittelwesen stach dabei ganz besonders hervor. Es war durch ein historisch gewachsenes Geflecht verschiedenster Rechtsvorschriften geprägt, die meist noch aus vordemokratischer Zeit stammten, einer eher obrigkeitlichen Regulierungslogik folgten und dadurch die Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz in besonderer Schärfe provozierten. Das Apotheken- und Arzneimittelwesen bot daher den zentralen Ausgangspunkt, von dem aus das Bundesverfassungsgericht das Grundrecht auf Berufsfreiheit genauer bestimmte. Auch auf andere Berufsfelder strahlten jene Maßstäbe aus, die zunächst an Problemen aus der pharmazeutischen Welt entwickelt worden waren. In dieser Hinsicht erwies sich das Apotheken- und Arzneimittelwesen für das Grundrecht der Berufsfreiheit als geradezu stilbildend.

Die Niederlassungsfreiheit kommt

Insbesondere die strikte Regulierung des Apothekenbetriebs bis 1949 rückte durch das Grundgesetz in den Fokus. Solche Betriebsgenehmigungen erfolgten seit Beginn des 20. Jahrhunderts fast nur noch in Form von Personalkonzessionen, die mit dem Tod des Konzessionärs an den Staat zurückfielen, der über ihre erneute Vergabe entschied. Dieses System orientierte sich am Bedarf und sollte die Apotheken wirtschaftlich schützen, um eine gute Arzneimittelversorgung zu sichern. Jedoch hob die US-Militärregierung dieses System am 28. März 1949 auf. Die Errichtung einer neuen Apotheke war fortan allein von einer behördlichen Lizenz abhängig, die jedem approbierten Apotheker zu erteilen war. In der Folge wuchs die Zahl der Apotheken in der amerikanischen Zone stark an.

Bundesverfassungsgericht verwirft Apothekenstoppgesetze

Der Bund reagierte darauf mit den Apothekenstoppgesetzen von 1953 und 1955, die den Rechtszustand von Oktober 1945 wiederherstellten. Betriebsgenehmigungen erfolgten daher wieder in Form der Personalkonzession. Maßgebend war dabei ein Ausschreibungssystem, das der Person mit den meisten Betriebsberechtigungsjahren den Zuschlag erteilte. Schon bald wurden rechtliche Bedenken laut. Am 30. Mai 1956 verwarf das Bundesverfassungsgericht die Apothekenstoppgesetze, weil sie sich allein auf das am 1. Oktober 1945 geltende Landesrecht bezogen. Dieses sei aber wegen der Vielzahl der zum Teil aus dem 18. Jahrhundert stammenden Vorschriften „unklar und unbestimmt“. Erkennbar an Geltung verloren hatte die obrigkeitsstaatliche Maxime, auch durch rechtlich unklare Vorschriften tief in die Grundrechte einzugreifen [1].

Das legendäre „Apotheken-Urteil“

Die Monita des Bundesverfassungsgerichts waren eher formalrechtlicher Art. Die Länder erließen daher provisorische Gesetze zur Errichtung neuer Apotheken, die abermals dem System der Personalkonzession folgten. Gelöst war die prinzipielle Problematik damit nicht. Umso wichtiger war daher die Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungs­gerichts vom 11. Juni 1958, die als „Apotheken-Urteil“ in die Geschichtsbücher eingegangen ist und weit über die pharmazeutische Sphäre hinaus grundlegende Bedeutung für die Frage der Berufsfreiheit hatte. In dem Fall ging es um einen bayerischen Apotheker, dessen Antrag auf Apothekenbetriebserlaubnis von den Behörden aufgrund des bayerischen Apothekengesetzes abgelehnt worden war. Nach erfolglosem Widerspruch zog der Apotheker vor das Bundesverfassungsgericht und berief sich auf Art. 12 des Grundgesetzes. Die Karlsruher Richter werteten die Beschwerde als begründet und kassierten das verfassungswidrige bayerische Gesetz sowie die entsprechenden Bescheide.

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Das „Apotheken-Urteil“ prägte das Grundrecht auf Berufsfreiheit in ganz grundsätzlicher Weise. Gegen Berufsverbote wurde in den Folgejahren immer wieder demonstriert, wie hier in Düsseldorf im Mai 1974.

Eingriffe in Art. 12 in drei Stufen

In seiner Begründung entwickelte das Gericht eine Drei­stufentheorie, die sich als richtungsweisender Maßstab für rechtmäßige Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit etablierte. Demnach durfte der Staat nur so weit in die Berufsfreiheit eingreifen, wie es unbedingt erforderlich war. Erst wenn Berufsausübungsregeln (Apothekenbetriebs­ordnung) und subjektive Zulassungsbeschränkungen (Approbation) keine Abhilfe schufen, durfte der Staat die dritte Stufe betreten und objektive Zulassungsbeschränkungen (Apothekenzahlen) erlassen, die von der Eignung der Person völlig unabhängig waren. Für das Apothekenwesen betrachtete das Gericht die Apothekenbetriebsordnung und Approbation als hinreichend, um das überragend wichtige Gut der „Volksgesundheit“ zu schützen. Das „Apotheken-Urteil“ war eines der bedeutsamsten Urteile des Bundesverfassungsgerichts, weil es die Formeln von Art. 12 des Grundgesetzes erstmals eingehend auslegte und damit das Grundrecht auf Berufsfreiheit in ganz grundsätzlicher Weise prägte. Wie die 2018 geöffneten Akten des Bundesverfassungsgerichtes zeigen, war das Urteil weder zwangsläufig noch selbstverständlich. Auch unter den Richtern wurde hart gerungen, als es das Verhältnis zwischen neuen Grundrechten und traditionellen Eingriffsrechten auszutarieren galt [2].

Drogisten versus Apotheker

Dass gerade das Apothekenwesen ein besonders heiß umkämpftes Pflaster in der Frage der Berufsfreiheit war, hatte sich zu diesem Zeitpunkt bereits deutlich gezeigt. Neben den Vorschriften zum Apothekenbetrieb war dieser Sektor aufgrund seiner gesundheitspolitischen Eigenart seit langer Zeit relativ stark reguliert. Dies galt zunächst für die Apothekenpflicht. Rechtsgrundlage war hier nach wie vor die sogenannte Kaiserliche Verordnung von 1901, die festlegte, welche Arzneimittel dem Apothekenverkauf vorbehalten waren. Als das Grundgesetz in Kraft trat, wurde diese Verordnung zur Zielscheibe verschiedener Interessengruppen, namentlich der Drogisten, die in der Apothekenpflicht eine verfassungswidrige Einschränkung ihrer Berufsfreiheit sahen. Weil nach Ansicht zahlreicher Drogisten die Kaiserliche Verordnung ihre Gültigkeit verloren hatte, kam es wiederholt vor, dass sie sich über die Apothekenpflicht hinwegsetzten und zumindest rezeptfreie Medikamente in ihren Drogerien feilboten.

Apothekenpflicht als Grundrechtsverstoß?

Die Folge waren diverse Gerichtsprozesse, in denen Drogisten wegen illegalem Arzneimittelverkauf verurteilt wurden. Ein verurteilter Drogist aus Neumünster sah sich daher in seinem Grundrecht auf Berufs­freiheit verletzt und zog ebenfalls vor das Bundesverfassungsgericht. Die Karlsruher Richter wiesen die Beschwerde am 7. Januar 1959 aber zurück. Auch Rechtsverordnungen aus vorkonstitutioneller Zeit konnten laut dem Gerichtsbeschluss die Berufsausübung verbindlich regeln, wenn sie nicht gegen das Grundgesetz verstoßen. Gesetzliche Einschränkungen der grundgesetzlichen Berufsfreiheit waren nur insoweit verfassungsmäßig, als dies der Schutz überragend wichtiger Güter erforderte – hier verwiesen die Richter auf das Apotheken-Urteil. Im Interesse einer „geordneten Gesundheitspflege“ war laut Gericht die Apothekenpflicht unabdingbar, um eine Beratung durch akademisch ausgebildete Apotheker zu ermöglichen, dem Arzneimittelmissbrauch vorzubeugen und die gesundheitspolitisch so wichtigen Apotheken wirtschaftlich zu schützen. Mit der verfassungsgerichtlichen Anerkennung der Apothekenpflicht auch auf Grundlage des Art. 12 war eine weitere wichtige Grundsatzentscheidung gefällt, die es überhaupt ermöglichte, die bestehenden Regelungen in die Vorschriften der Arzneimittelgesetze von 1961 und 1976 zu überführen [3].

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Die Apothekenpflicht ist Teil der „geordneten Gesundheitspflege“. Das Bundesverfassungsgericht bestätigte diese Einschränkung des freien Handels mit Arzneimitteln.

Freiheit der Arzneimittelherstellung

Während der verfassungsmäßige Rahmen für den Apothekenbetrieb damit im Wesentlichen abgesteckt war, tobte in der Pharmaindustrie ein nicht minder heftiger Konflikt. Stein des Anstoßes war hier die sogenannte Stoppverordnung, die das Deutsche Reich im Februar 1943 erlassen hatte und die die Herstellung neuer Arzneifertigwaren grundsätzlich verbot, aber Ausnahmegenehmigungen vorsah. Die Stoppverordnung wurde von den Bundes- und Landesbehörden nach 1949 als weiterhin gültig betrachtet, sah sich aber heftigen Attacken aus der Industrie und wirtschaftsliberalen Kreisen ausgesetzt. In dem allgemeinen Herstellungsverbot für neue Arzneifertigwaren erkannten die Kritiker eine unzulässige Einschränkung der grundgesetzlich verbrieften Berufsfreiheit, zumal ein gesetzlicher Anspruch auf Ausnahmegenehmigung nicht bestand.

Nachdem die Frage der Gültigkeit der Stoppverordnung seit den frühen 1950er-Jahren viele Gerichte beschäftigt hatte (die zwischen den gesundheitspolitischen Schutzmechanismen und verfassungsmäßigen Grundrechten abwägen mussten und daher verschieden urteilten), landete auch diese Frage 1952 vor dem Bundesverfassungsgericht. Ausgangspunkt war ein Urteil gegen einen württembergischen Kaufmann, der einen Heiltrank ohne Genehmigung hergestellt hatte und nun mit einer Verfassungsbeschwerde gegen das auch in weiterer Instanz bestätigte Urteil vorging.

Die Verfassungsrichter entschieden aufgrund der anfänglichen Arbeitsüberlastung erst am 8. Januar 1959 über die Beschwerde, taten dies aber mit einem weiteren historischen Richterspruch. Das Gericht verwarf die Stoppverordnung, weil sie gegen Art. 12 des Grundgesetzes verstieß. Zwar werteten die Karlsruher Richter ein grundsätzliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt als ein im Rechtsstaat „zulässiges gesetzestechnisches Mittel“. Jedoch seien solche Verbote mit rechtsstaatlichen Prinzipien nur zu vereinen, wenn den Behörden in ihrer Entschlussfreiheit „hinreichende rechtliche Schranken“ gesetzt sind. Dies war aber bei der Stoppverordnung nicht der Fall. Hier war die tief in das Grundrecht auf Berufsfreiheit eingreifende Entscheidung dem „völlig freien Ermessen“ der zuständigen Behörde überlassen. Daher verstieß die Stoppverordnung laut Gericht „gegen die Grundsätze des Rechtsstaates“. Auch hier verwarf das Gericht das von Regierungsseite beanspruchte Recht, ohne rechtsstaatliche Grundlage das Grundrecht auf Berufs­freiheit restriktiv zu regulieren [4]. Nunmehr durfte jede Person, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllte, legal Arzneimittel produzieren.

Ein solides Fundament

Mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Stoppverordnung waren die wesentlichen Weichen für die weitere Ausgestaltung des Grundrechtes der Berufsfreiheit gestellt – nicht nur, aber vor allem im Apotheken- und Arzneimittelwesen. Nachdem in der ersten Dekade des Grundgesetzes intensiv über seinen Inhalt und seine Auslegung gerungen worden war, hatte sich mit den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes ein solides Fundament gebildet, auf dem sich die weitere Rechtsentwicklung vollziehen konnte.

Daher verwundert es kaum, dass es erst nach diesen Richtungsentscheidungen zum Erlass der einschlägigen Gesetze kam: des Apothekengesetzes von 1960 und des Arzneimittelgesetzes von 1961, das 1976 vollständig novelliert wurde. Auch durch diese Gesetze wirken der Art. 12 und seine Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht in das Apotheken- und Arzneimittelwesen hinein – bis heute. |

Literatur

[1] BVerfGE 5, 25.

[2] BVerfGE 7, 377. Siehe auch die Verfahrensakten des BVerfG (Bundesarchiv, B 237/89917–89920), die durch diverse weitere Handakten der Richter ergänzt werden.

[3] BVerfGE 9, 73. Die Verfahrensakten des BVerfG in: Bundesarchiv, B 237/89948, 89949.

[4] BVerfGE 9, S. 83. Die Verfahrensakten des BVerfG in: Bundesarchiv, B 237/89737, 89738.

Autor

Dr. Niklas Lenhard-Schramm ist Historiker und wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Münster. Forschungsschwerpunkte sind u. a. die Arzneimittel­regulierung und der Medikamentenkonsum.

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