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Recht

Ein Fall für den BGH

Warum der Bundesgerichtshof über die Großhandelskonditionen für Apotheken befinden muss

Diese Woche Donnerstag verhandelt der 1. Zivilsenat des Bundesgerichthofs über die Frage, in welchem Rahmen der pharmazeutische Großhandel Apotheken Rabatte und Skonti gewähren darf. Sollte er die Vorinstanz, das Oberlandesgericht Bamberg, bestätigen, so wären sämtliche Rabatte für verschreibungspflichtige Arzneimittel von Großhändlern an Apotheken – inklusive Skonti für die vorfristige Rechnungsbegleichung – strikt auf den Rahmen der prozentualen Großhandelsmarge limitiert. Wie kam es dazu, dass der BGH über die Großhandelskonditionen entscheiden muss? | Von Kirsten Sucker-Sket

Wenn am 13. Juli um 12 Uhr in Karlsruhe verhandelt wird, stehen sich die Wettbewerbszentrale als Klägerin und der Pharma-Großhändler AEP als Beklagte gegenüber. Die Wettbewerbszentrale will klären lassen, ob die Zahlungskonditionen, die AEP den Apotheken bietet, rechtlich zulässig sind. Denn AEP gewährt beim Bezug von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bis zu einem Herstellerabgabepreis von 70 Euro einen Nachlass von 5,5 Prozent (3% Rabatt und 2,5% Skonto). Bei Rx-Präparaten über 70 Euro sind es 2 Prozent Rabatt plus 2,5 Prozent Skonto – also insgesamt 4,5 Prozent. Nach dem Klageantrag der Wettbewerbszentrale soll dem Großhändler verboten werden, für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel Rabatte zu bewerben und zu gewähren, die über den Höchstzuschlag von 3,15 Prozent hinausgehen. Das heißt: Vor dem Bundesgerichtshof geht es um die Zulässigkeit von Skonti, wenn diese in der Addition mit weiteren Rabatten die prozentuale Marge überschreiten.

Für Apotheken war es lange Zeit üblich, dass sie von ihren Großhändlern beim Einkauf von Arzneimitteln besondere Konditionen bekommen – Rabatte ebenso wie Skonti. Niemand störte sich daran, zumal gar nicht transparent war, welcher Großhändler welcher Apotheke welche Konditionen bot. Offenbar gab es einigen Spielraum zugunsten der Apotheken. Dabei hatte der Gesetzgeber die Großhandelsmarge schon im Jahr 2004 mit dem GKV-Modernisierungsgesetz halbiert – dem Gesetz, das auch die Apothekenvergütung auf das jetzige Kombimodell umstellte. Doch im Jahr 2012 musste der Großhandel einen weiteren Einschnitt hinnehmen. Mit dem Arzneimittelmarkt-Neuordnungsgesetz (AMNOG) wurde seine Vergütung für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel auf neue Füße gestellt: Während die Unternehmen zuvor nach der Höhe des Herstellerabgabepreises gestaffelte prozentuale Höchstzuschläge erheben konnten, gibt es seitdem nur noch einen Höchstzuschlag von generell 3,15 Prozent (höchstens jedoch 37,80 Euro – zuvor lag die Kappungsgrenze bei 72 Euro). Hinzu kommt ein Festzuschlag von 70 Cent. Ausdrücklich hieß es seinerzeit in der Gesetzesbegründung, nur der prozentuale Zuschlag sei rabattfähig – nicht jedoch der Fixzuschlag.

AEP mischt den Markt auf

Als dann im Oktober 2013 mit AEP auch noch ein neuer Wettbewerber in den Pharma-Großhandelsmarkt eintrat, spitzte sich die Situation zu (s. auch „Das wäre eine signifikante Umverteilung“ auf S. 24 dieser DAZ). Die AEP-Gründer Jens Graefe und Markus Eckermann kamen von Celesio bzw. Gehe und kannten das Geschäft, das sie nun aufmischen wollten. Das Besondere an AEP: Der Vollsortimenter setzt auf ein einziges Zentrallager im unterfränkischen Alzenau, von dem aus er alle Apotheken einmal täglich beliefert. Zudem wirbt AEP mit transparenten Konditionen, die für alle Apotheken gleichermaßen gelten – und zwar die oben genannten. Die alteingesessenen Mitbewerber betrachten AEP seit Anbeginn mit einem gewissen Argwohn, sahen in dem jungen Unternehmen einen „Rosinenpicker“.

Zu dieser Zeit zog zudem der Rabattwettbewerb unter den Grossisten erneut mächtig an. Selbst die Tagespresse berichtete von „ruinösen Rabattschlachten“, mit denen die Großhändler um ihre Marktanteile kämpften.

Ein Streit unter Juristen

Im Jahr 2014 beschäftigte sich dann der Marburger Rechtswissenschaftler Dr. Elmar Mand in einem Aufsatz in der Zeitschrift „Arzneimittel & Recht“ (A&R 2014, S. 147 ff.) mit der Frage. Seine These: Echte Skonti, also solche, durch die eine vorzeitige Zahlung vergütet wird, sind zulässig, auch wenn sie zusätzlich zu Rabatten gewährt werden, die sich innerhalb des 3,15-Prozent-Spielraums bewegen. Denn sie stellen eine äquivalente Gegenleistung zur vorfristigen Zahlung der Apotheke dar. Anders sei es, wenn die Skonti bereits für eine pünktliche Zahlung gewährt würden (sog. unechte Skonti) – dann sind laut Mand die engen Grenzen der zulässigen Rabatte zu beachten. Darüber hinaus brachte der Jurist die den Skonti ähnlichen Funktionsrabatte ins Spiel. Darunter versteht man „besondere Aufgaben“, die dem Groß- und Einzelhandel beim Vertrieb zufallen – zwischen Großhandel und Apotheke können dies etwa Rückvergütungen, Retourenregelungen oder Lagerwertverlustausgleiche sein. Laut Mand kommt es für die Zulässigkeit von Funktionsrabatten jenseits der gesetzlichen Spielräume darauf an, ob sie eine Leistung des Käufers adäquat abgelten, die über die gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten hinausgeht. Erbringe der Apotheker eine solche werthaltige Zusatzleistung, könne ihm der Großhändler oder Hersteller dafür einen geldwerten Vorteil gewähren. Nötig sei hier jedoch stets eine Einzelfallbetrachtung, betont Mand.

Doch diese Meinung blieb nicht unwidersprochen. Kurz darauf erschien in der Zeitschrift „Pharma Recht“ (2014, S. 460 ff.) ein Aufsatz der Münchener Anwälte Peter von Czettritz und Dr. Stephanie Thewes. Diese halten Mands Auffassung zu echten Skonti zwar für „vertretbar“. „Angesichts der wichtigen Argumente, die gegen eine solche Auffassung sprechen“, gehen sie aber davon aus, dass die Gerichte einen eher restriktiven Ansatz verfolgen und einen Skonto über den gesetzlich festgelegten Höchstzuschlag nicht zulassen werden.

Wettbewerbszentrale setzt auf Musterstreit

Ende 2014 wurde dann die Wettbewerbszentrale gegen AEP aktiv. Sie mahnte den Großhändler wegen seiner Konditionen ab – und zog im Frühjahr 2015 vor Gericht, nachdem dieser keine Unterlassungserklärung abgeben wollte. Dabei verstand die Wettbewerbszentrale das Verfahren als Musterstreit – es sollte allgemeine Klarheit geschaffen werden, welche Rabatte zulässig sind und welche nicht. AEP bot sich als Gegner nicht zuletzt deshalb an, weil das Unternehmen seine Konditionen offen kommunizierte. AEP-Chef Graefe sprach von einem „Erdbeben des Pharmahandels“, das nun einsetze. Denn nicht nur einzelne Apotheker seien betroffen, auch viele Kooperationen erhielten Rabatte, Skonti und Funktionsrabatte – die nun auf dem Spiel stünden. Und auch der Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers (ApU, der frühere Herstellerabgabepreis) könnte von einer Beschränkung der Rabatte des Großhandels betroffen sein – denn auch hier werden in der Regel Skonti gewährt, die einen Nachlass auf den gesetzlich normierten ApU darstellen.

Auszug aus der Arzneimittelpreisverordnung

§ 2 Großhandelszuschläge für Fertigarzneimittel

(1) Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch den Großhandel an Apotheken oder Tierärzte darf auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro, zuzüglich eines Festzuschlags von 70 Cent sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. (…)

Zwei Instanzen, zwei Meinungen

Am 22. Oktober 2015 entschied dann das Landgericht Aschaffenburg in erster Instanz über die Klage der Wettbewerbszentrale – und zwar zugunsten von AEP. Das Gericht wies die Klage ab, da Skonto und Rabatt aus Sicht des Gerichts zwei unterschiedliche Dinge seien: „Diese Begriffe mögen sprachlich synonym sein, jedoch kaufmännisch und ­buchhalterisch gesehen, sind sie es nicht“, so das Gericht. Skonto sei die Belohnung für ein verkürztes Zahlungsziel und damit an eine Bedingung geknüpft. Das Nebeneinander von Rabatt und Skonti über die 3,15-Prozent-Grenze hinaus war für die Aschaffenburger Richter also kein Problem.

Das Oberlandesgericht Bamberg entschied sodann am 29. Juni 2016 in zweiter Instanz anders: Der Festzuschlag von 70 Cent sei ein Fixum, der durch keine Art von Preisnachlass – auch nicht durch Skonti – reduziert werden dürfe. Das Gericht ließ jedoch ausdrücklich die Revision zu, weil die Rechtsfrage, ob die Vorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 1 Arzneimittelpreisverordnung die Gewährung von Skonti und Rabatten über den Betrag von 3,15 Prozent des Herstellerabgabepreises hinaus verbietet, nicht geklärt sei. Es räumte ein: „Angesichts der möglichen Auswirkungen auch für die Allgemeinheit gerade im Hinblick auf das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel der flächendeckenden, bedarfsgerechten und wohnortnahen medizinischen Versorgung der Bevölkerung hat die Klärung dieser Rechtsfrage auch über den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung“.

Und so ging AEP in Revision. Ob am jetzt anstehenden Tag der mündlichen Verhandlung schon eine Entscheidung fällt, ließ sich bei Redaktionsschluss dieser DAZ noch nicht sagen. Möglicherweise wird der Zivilsenat bereits den Tenor der Entscheidung verkünden – die Urteilsgründe werden aber auf jeden Fall auf sich warten lassen. Vielleicht bleibt es aber auch allein bei der Verhandlung – und ob sich aus dieser eine Tendenz der Richter ablesen lässt, muss sich zeigen.

Wie die Folgen für die Apotheker sein werden, wenn der Bundesgerichtshof die Vorinstanz bestätigt, wird unterschiedlich bewertet – nicht zuletzt von den beiden Parteien des Rechtsstreits (siehe Interviews). Tatsächlich könnte es sich bei einigen Apotheken um erkleckliche Summen handeln, die ihnen durch Skonti verloren gehen. Zudem stünden dann auch Rabatte von Herstellern, die Apotheken im Direktvertrieb beliefern, zur Disposition. So laufen bereits Klagen gegen Boni-Modelle der Importeure EurimPharm und Kohlpharma. Grundsätzlich müssen Hersteller gegenüber den Apotheken wie Großhändler auftreten und dürfen sich nicht durch günstigere Konditionen einen Vorteil verschaffen. In diesen Fällen warten die Gerichte offenbar auf ein Signal aus Karlsruhe.

Hingegen erklärte kürzlich der Stuttgarter Handelsforscher und „Apotheken-Ökonom“ Prof. Andreas Kaapke in einem Meinungsbeitrag in der DAZ (DAZ 2017, Nr. 12, S. 24), es komme „einem betriebswirtschaftlichen Offenbarungseid gleich“, wenn Apotheker erklärten, ohne Skonti käme es zu einem Apothekensterben. Denn dann würden die Apotheken ausschließlich am Tropf des Großhandels hängen und aus sich heraus keine rentable Betriebsführung mehr bewerkstelligen. |



„Wir wollen Rechtssicherheit“

Kurzinterview mit Rechtsanwältin Christiane Köber von der Geschäftsführung der Wettbewerbszentrale

DAZ: Die Apotheker blicken gespannt nach Karlsruhe. Folgt der BGH der Vorinstanz, könnte bald Schluss sein mit Skonti des Großhandels. Wollen Sie den Apothekern nehmen, was jedem anderen Kaufmann, der vorfristig zahlt, zusteht? Oder was bezwecken Sie mit der Klage gegen AEP?

Köber: Im Laufe der Monate ist der Kern des Prozesses aus dem Blick geraten: Es geht nicht um das Vergütungssystem der Apotheker, sondern um Wettbewerbsverzerrungen innerhalb der Großhandelsbranche. Viele Großhändler halten sich strikt an die Arzneimittelpreisbindung, andere gewähren Skonti – wohl eher als Mittel der Kundenbindung und Gewinnsteigerung und weniger, um Apothekern Gutes zu tun. Die Frage, ob Skonti zu den vom Gesetzgeber verbotenen Rabatten gehören, ist seit langem in der Diskussion; die Wettbewerbszentrale will mit dem Verfahren Rechtssicherheit erzielen. Sollte als Folge eines der Wettbewerbszentrale Recht gebenden Urteils tatsächlich die wirtschaftliche Existenz vieler Apotheken gefährdet sein, muss der Gesetzgeber die Vergütung für Apotheker nachbessern. Es kann nicht sein, dass das Überleben einiger Apotheken vom Wohl und Wehe eines Großhändlers abhängt, der allein darüber entscheidet, wem und wieviel Skonto er geben will.

Foto: Alex Schelbert
Christiane Köber

DAZ: Andere Großhändler haben keine so transparente Rabatt-Politik wie AEP. Was wird das Urteil für sie bedeuten?

Köber: Sollte der BGH Skonti für unzulässig halten, so stehen selbstverständlich alle identischen und ähnlichen Modelle des Großhandels auf dem Prüfstand.

DAZ: Der Anwalt Morton Douglas sieht sogar verfassungsrechtliche Probleme, wenn dem Großhandel Skonti – denen eine echte Gegenleistung in Form einer vorfristigen Zahlung gegenübersteht – verboten werden. Würden Sie im Fall, dass der BGH dem OLG Bamberg folgen sollte, eine verfassungsrechtliche Überprüfung begrüßen?

Köber: Wenn AEP die Frage der Verfassungsmäßigkeit prüfen ließe, würden wir das selbstverständlich begrüßen, denn unser Ziel ist es ja, die Frage abschließend klären zu lassen.

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Entscheidend ist die Marktüblichkeit

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