Gesundheitspolitik

Umstrittene Prokura

Darf ein Apotheker einem Nichtapotheker Prokura erteilen? Der BGH lässt die Frage offen

BERLIN (ks) | Die Pflicht zur eigenverantwortlichen Leitung einer Apotheke zählt zu den Grundfesten des Apotheken­wesens. Sie ist in § 7 Apothekengesetz (ApoG) normiert. Eine umstrittene Frage ist, ob sich mit ihr eine Prokura-Erteilung durch den Apothekenleiter vereinen lässt. Nun hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit dem Themenkomplex beschäftigt – dabei allerdings nicht für eine klare Antwort gesorgt. (Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25. Juli 2017, Az.: II ZB 8/16)

Lange berief sich die Rechtsprechung auf ein Urteil aus dem Jahr 1988, wonach eine Prokura, die ein Apotheker einer PTA erteilt, nicht ins Handelsregister eingetragen werden darf bzw. von Amts wegen aus diesem zu löschen ist. Doch die Zeiten haben sich ge­ändert. 2004 wurde der eingeschränkte Mehrbesitz erlaubt. Inhaber mit einer Apothekenbetriebserlaubnis für mehrere Apotheken müssen in ihren als Filiale betriebenen Apotheken einen verantwortlichen Filialleiter benennen – einen approbierten Apotheker, versteht sich. Für diesen dürfte es auch sinnvoll sein, wenn er eine Prokura erteilt bekommt und dies im Handelsregister dokumentiert ist. Doch schon hier gehen die Meinungen unter Juristen auseinander. Erst recht, wenn die Prokura einem Nichtapotheker erteilt werden soll.

Streit um Prokura-Eintrag im Handelsregister

Und um einen solchen Fall ging es in dem Fall, der dem BGH vorlag und dessen Entscheidungsgründe jetzt veröffentlicht wurden. Das Registergericht wollte den Eintrag einer Einzelprokura für einen Nichtapotheker löschen. Denn es meinte, ein Apotheker dürfe wegen § 7 ApoG keine Prokura erteilen. Dies kündigte das Gericht dem ebenfalls im Handelsregister eingetragenen Apotheker – der im Verlauf des Verfahrens gestorben ist – sowie seinem Prokuristen an. Doch die beiden legten Widerspruch ein. Diesen wies das Registergericht zurück.

Das Beschwerdegericht – das Oberlandesgericht Karlsruhe – hob den Beschluss jedoch wieder auf und wies das Registergericht an, die Prokura nicht aus den genannten Gründen zu löschen. Entgegen der Annahme des Registergerichts sei es einem Apotheker durch § 7 ApoG nicht grundsätzlich untersagt, eine Prokura auch an einen Nichtapotheker zu erteilen, urteilte das Gericht. Es ließ allerdings die weitere Beschwerde zu, weil der Frage, ob ein Apotheker wirksam einen Prokuristen bestellen kann oder die Eintragung im Handelsregister aus berufsrechtlichen Gründen zu unterbleiben hat, „eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung“ zukomme. Wegen ihrer bislang unterschiedlichen Beantwortung in Rechtsprechung und Schrifttum sei sie klärungsbedürftig.

Registergericht darf § 7 ApoG nicht prüfen

Daher war der BGH am Zug. Und: Die Entscheidung des OLG hielt der Nachprüfung der Bundesrichter im Ergebnis stand. Die Eintragung ins Handelsregister sei nicht von Amts wegen zu löschen. Dies folge allerdings bereits daraus, dass ein Verstoß gegen § 7 ApoG nicht der Prüfungsbefugnis des Registergerichts unterfällt. Eine solche Prüfung schließe § 7 des Handelsgesetzbuches (HGB) aus. Diese Vorschrift will den kaufmännischen Verkehr erleichtern, indem es das Handelsrecht von öffentlich-rechtlichen Vorschriften – etwa auch dem Apothekenrecht – trennt. Das soll Rechtssicherheit und -klarheit schaffen. Kurzum: Die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften, die eine Gewerbetätigkeit beschränken, müsse und dürfe das Registergericht grundsätzlich nicht prüfen. Und § 7 ApoG sei eine solche Vorschrift des öffentlichen Rechts, die die Befugnis zum Betrieb eines Gewerbes betrifft. Für das Registergericht sei nur maßgeblich, dass der Apotheker als Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuchs grundsätzlich zur Erteilung einer Prokura befugt ist.

BGH zeigt Meinungsstand auf

Der BGH geht war auch auf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene Frage ein, inwieweit die Erteilung einer Prokura der Pflicht zur eigenverantwortlichen Apothekenleitung widerspricht. Aber er belässt es dabei, den Meinungsstand aufzuzeigen: Teilweise werde vertreten, mit dieser berufsrechtlichen Verpflichtung sei es generell unvereinbar, einem Mitarbeiter die umfassende und gegenüber Dritten nicht beschränkbare Vertretungsbefugnis eines Prokuristen einzuräumen. Nach anderer Ansicht sei jedenfalls die Prokuraerteilung an einen Nichtapotheker unzulässig. Zunehmend werde jedoch „unter Verweis auf eine schrittweise Liberalisierung des Apothekenrechts insbesondere durch die Zulassung des beschränkten Mehrbesitzes auch vertreten, dass die Erteilung einer Prokura durch ­einen Apotheker entweder generell, zumindest aber an einen Filialleiter (…) zulässig sei“. Danach wäre die Beachtung der Vorgaben des § 7 ApoG durch die konkrete Ausgestaltung des Prokuraverhältnisses und die Überwachung des Prokuristen sicherzustellen. Welche dieser Auffassungen der Senat selbst für richtig hält, bleibt jedoch offen. |

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