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Arzneimittelpreisverordnung – ein Auslaufmodell?

Nach dem EuGH-Urteil: Welche Lösungsmöglichkeiten gibt es – und wie gut sind sie?

Frankfurt/Main (ks) | Das jüngste DocMorris-Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sorgt nicht nur bei Apothekern, sondern auch bei apotheken- und arzneimittelrechtlich versierten Juristen für Kopfschütteln. Doch es ist nun einmal in der Welt – und nun gilt es, sich über die Auswirkungen klar zu werden und einen Ausweg zu finden. Welche Optionen es auch abseits der Einschränkung des Versandhandels gibt, zeigte Rechtsanwalt Dr. Timo Kieser beim Gesundheitsrechtstag der Wettbewerbszentrale am 18. November in Frankfurt auf.

Die Arzneimittelpreisverordnung, die feste Preise für rezeptpflichtige Arzneimittel bestimmt, darf nach der Entscheidung des EuGH vom 19. Oktober im grenzüberschreitenden Versandhandel nicht angewendet werden. Denn: Sie schränkt den freien Warenverkehr in der EU in nicht gerechtfertigter Weise ein. Wie die Kleine Kammer ihre Entscheidung begründete, sorgt noch immer für Verwunderung – zu Recht, wie der Stuttgarter Rechtsanwalt Kieser deutlich machte.

Abkehr von bisherigen Grundsätzen

Zum einen erteilten die fünf Richter den bisherigen Darlegungsgrundsätzen in der Rechtsprechung der Großen Kammer des EuGH eine Absage: So forderte sie von den nationalen Behörden Beweise und Untersuchungen, die die Geeignetheit der in Rede stehenden Regelung belegen. Bislang war anerkannt, dass ein Mitgliedstaat nicht erst abwarten muss, dass sich eine Gefahr realisiert ehe er Schutzmaßnahmen ergreift – etwa um, wie hier, die flächendeckende und hochwertige Arzneimittelversorgung zu sichern. Doch dies wollten die Luxemburger Richter im aktuellen Fall nicht gelten lassen.

Kieser zeigte überdies an fast jeder Randziffer der Entscheidungsgründe auf, dass die Argumente des EuGH widersprüchlich, unbegründet, nicht nachvollziehbar oder von Unkenntnis des deutschen Systems geprägt sind.

Wie geht es weiter?

Doch das Urteil erging in letzter Instanz. Nun muss man mit seinen Auswirkungen leben. Das heißt zunächst konkret: Für die deutschen Apotheken gilt gleiches Recht wie zuvor. Verstöße gegen die Arzneimittelpreisverordnung können auf unterschiedliche Art und Weise geahndet werden. Doch es ist nur eine Frage der Zeit, bis sich die Gerichte mit der Frage befassen müssen, wie mit dieser sogenannten Inländerdiskriminierung umzugehen ist, ob die ungleiche Behandlung möglicherweise verfassungswidrig ist. Es laufen noch Verfahren vor den Gerichten, die in den kommenden Wochen und Monaten zu entscheiden sind.

Doch bislang ist nicht einmal eindeutig klar, wer die Verwerfungskompetenz hat: Nur das Bundesverfassungsgericht kann Gesetze des Parlaments für verfassungswidrig erklären, also beispielsweise § 78 Arzneimittelgesetz, der regelt, dass einheitliche Apothekenabgabepreise zu gewähren sind. Verordnungen – wie die Arzneimittelpreisverordnung – können auch die sonstigen Gerichte verwerfen. Nun muss sich zeigen, ob sich Letztere hierzu berufen fühlen – dann könnte eine Entscheidung schneller kommen, als manch einem lieb sein dürfte.

Eine weitere mögliche Folge ist aus Kiesers Sicht, dass Kooperationen nach dem Vorteil24-Modell wieder aufleben, also die Zusammenarbeit einer ausländischen Versandapotheke mit einer deutschen Vor-Ort-Apotheke. Wenn hier die steuerrechtlichen Fragen separat geprüft und geklärt werden und zudem keine unsachlichen Anreize gesetzt werden, den Bezug aus dem Ausland vorzuziehen, hält Kieser Modelle durchaus für zulässig.

Handeln!

Klar ist nun allen: Der Gesetzgeber muss handeln. Und das möglichst schnell, denn sonst droht die Gefahr, dass die Arzneimittelpreisverordnung schlicht nicht mehr angewendet wird. Die erste Idee, die aufkam war das Rx-Versandverbot. Das lag angesichts der ersten DocMorris-Entscheidung aus dem Jahr 2003 zum Arzneimittelversandhandel nahe, meint auch Kieser. Allerdings hält er diesen Weg nach Abwägung der Chancen und Risiken für steinig, seinen Ausgang für ungewiss und mit Kollateralschäden (für deutsche Versandapotheken) verbunden. Unter anderem hat Kieser Bedenken, dass die Menschen im Land, die es gewohnt sind alles andere im Versand zu beziehen, die Einschränkung für Arzneimittel verstehen würden. Und dass Politiker in einem Wahljahr 20.000 Apotheken etwas Gutes tun und damit potenziell rund 60 Millionen andere Wähler verschrecken, hält Kieser für wenig wahrscheinlich. Hinzu kommt der Zeitaspekt. Zwar liegt bereits ein Antrag aus Bayern vor, mit dem der Rx-Versand im Rahmen des Arzneimittelversorgungsstärkungsgesetzes (AMVSG) verboten werden soll. Doch Gesundheitsminister Gröhe will ein solches Verbot lieber separat halten – sonst bestünde die Gefahr, dass das gesamte AMVSG verzögert wird und am Ende beide Vorhaben nicht mehr in der laufenden Legislaturperiode umgesetzt werden können.

Knackpunkt Notifizierung

Für Verzögerung sorgen könnte nämlich das Notifizierungsverfahren. Vereinfacht ausgedrückt besagt dieses: Alles, was den Wettbewerb im Binnenmarkt verzerren kann, muss mit der EU-Kommission abgestimmt werden. Läuft das Verfahren glatt und niemand widerspricht, ist es nach drei Monaten durch. Doch dass die Kommission im Fall eines Rx-Versandverbotes stillhalten wird, glaubt Kieser nicht. Bis zu sechs Monate Zuwarten könnten dann noch folgen – und damit wäre man bereits am Ende der Legislaturperiode. Zwar gibt es auch ein Dringlichkeitsverfahren, wenn Unvorhergesehenes geschieht – für Kieser ist der EuGH-Fall ein Kandidat hierfür. Doch noch gebe es kein Signal, dass der Gesetzgeber diesen Weg gehen wolle. Der Anwalt wies auch auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu den Folgen eines Verstoßes gegen die Notifizierungs- oder Stillhaltepflicht hin: Zwar könnten Gerichte solche Gesetze für nicht auf Einzelne anwendbar erklären – insgesamt nichtig sei die Vorschrift ­jedoch nicht. Das Bundesverfassungsgericht hatte dies erst im vergangenen März in seinen Gründen zu einer ­zurückgewiesenen Verfassungsbeschwerde von DocMorris klargestellt (Az.: 2 BvR 929/14). Allerdings glaubt Kieser kaum, dass der Gesetzgeber im Fall eines Rx-Versandverbotes ­einfach das Notifizierungsverfahren auslassen würde.

Alternativen zum Versandverbot

Doch welche Alternativen zum Rx-Versandverbot gibt es? Zum einen die Preisfreigabe, die maximale Form des Wettbewerbs. Doch diese will wohl – glücklicherweise – niemand, nicht einmal die Krankenkassen. Ein völlig neues System müsste dann geschaffen werden. Eher diskutiert – vor allem von DocMorris und auch deutschen Versendern – wird eine Höchstpreisverordnung. Für die Vor-Ort-Apotheken hierzulande sei dies jedoch die wirtschaftlich unattraktivste Variante, so Kieser. Es würden Begehrlichkeiten der Krankenkassen geweckt, es käme zu Selektivverträgen, während die Lasten der Apotheken, etwa durch Rezeptur und Notdienst, unverändert blieben.

Eine weitere Variante wäre das Abwarten – und faktisch wird es vermutlich darauf hinauslaufen, weil ein Gesetz nicht so schnell kommen kann. Gefährlich ist es dennoch, schließlich steht zu erwarten, dass die Gerichte die Arzneimittelpreisverordnung kippen. Dabei ist auch zu beachten: Die Verordnung dürfte insgesamt auf dem Spiel stehen, es ist also davon auszugehen, dass DocMorris nun auch vergünstigt einkaufen kann, die Festpreise also auch auf anderer Ebene nicht mehr gelten. Das ermöglicht den holländischen Versendern natürlich einen ganz anderen Preiswettbewerb als der deutschen Konkurrenz.

Zurück zur 1-Euro-Grenze?

Denkbar ist zudem, sich wieder auf die 1-Euro-Grenze zu besinnen, die von den Gerichten akzeptierte Rechtslage vor der Änderung in § 7 Heilmittelwerbegesetz im Sommer 2013, die jegliche Rabatte auf Rx endgültig untersagte. Dies wäre eine Art „Wettbewerb light“: Kleine Rabatte bis zu einem Euro wären dann „nicht spürbar“ und wettbewerbsrechtlich zulässig. Allerdings müssten dann auch Kammern und Aufsichtsbehörden mitziehen, die die Spürbarkeitsschwelle für ihre Entscheidungen nicht anerkennen wollen. Ein weiteres Problem: Es ist fraglich, ob das Heilmittelwerbegesetz überhaupt auf DocMorris anwendbar wäre, zumal es hier nicht um Produktwerbung geht.

Eine Lösung über den Rahmenvertrag ist aus Kiesers Sicht zwar „sehr charmant“ – „wenn da nicht die Krankenkassen wären“. Nach dem Vertrag ­haben sich die niederländischen Versandapotheken durchaus an die gesetzlichen Preisvorschriften gebunden. Wer dagegen verstößt, kann mit Sanktionen der Krankenkasse rechnen. Mit der Vor-Ort-Apotheke seien die Kassen bekanntlich nicht zimperlich, so Kieser. Doch wenn es um EU-Versender geht, sei das Interesse gering. Wenn der Gesetzesverstoß ihnen nutze, hätten sie kein Problem, mitzuziehen. Da würden sich die Kassen eher bemühen, selbst etwas von den Boni abzubekommen. Als Außenstehende könne man hiergegen jedoch nicht vorgehen.

Vermisste Belege mit neuen Gutachten beibringen

Bislang noch kaum wahrnehmbar diskutiert, aber aus Kiesers Sicht verfolgenswert ist der Ansatz, die vom EuGH vermissten Nachweise noch beizubringen. Es könnten Gutachten erstellt werden, die sich ganz dem Ziel widmen, zu belegen, dass die Arzneimittelpreisverordnung die flächendeckende Versorgung in geeigneter Weise erhält – und auch kein milderes Mittel ersichtlich ist. So könnte man etwa untersuchen, welche Auswirkungen ein Wegfall der Preisbindung, die bis Ende der 1970er Jahr für viele Markenartikel galt, auf Fachgeschäfte in kleineren Ortschaften hatte. Oder ein Gutachten zur Bedeutung der Rx-Einnahmen für die durchschnittliche Apotheke erstellen. Zwei Szenarien sind dann möglich: Die Gutachten könnten belegen, dass die Preisbindung tatsächlich nur eine Alibi-Veranstaltung war, um Pfründe zu wahren – dann muss man das akzeptieren. Aber Kieser glaubt eher an ein anderes Ergebnis. Und solche Gutachten könnten in einem neuerlichen EuGH-Verfahren vorgelegt werden. Eine Selbstbindung des EuGH gibt es jedenfalls nicht – das hat das jüngste Urteil vom 19. Oktober schließlich bewiesen. Dazu bedarf es allerdings neuer Umstände – diese könnte man mit den Gutachten schaffen, meint Kieser. Und: Am besten sollte ein solches weiteres Verfahren vor die Großen Kammer gehen. Dies kann der Mitgliedstaat bei besonderer Schwierigkeit des Verfahrens beantragen. |

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