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Abgemahnt – und nun?

Was bei wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen in der Apotheke zu beachten ist

Unzutreffende Angaben im Impressum der Webseite, Unklarheiten bei Preisvergleichen, fehlende Identitätsangaben in Werbeflyern, Nichtbeachtung der Lebensmittelinformationsverordnung, Inverkehrbringen nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Nahrungsergänzungsmittel, Bewerbung nicht apothekenüblicher Waren, Irritationen über die Herkunft von Salzen, Unsorgfältigkeiten bei Widerrufsrechten oder Anforderungen an die Beratung im Botendienst – für eine Abmahnung kann es viele Gründe geben, und so vergeht kaum eine Woche, in der nicht über an Apotheker adressierte Abmahnungen berichtet wird. | Von Timo Kieser

Der Apothekenbereich ist besonders abmahnanfällig: Apotheker haben eine Vielzahl spezifischer gesetzlicher Vorgaben aus den unterschiedlichsten Bereichen von Arzneimitteln über Nahrungsergänzungsmittel, Medizinprodukte oder Kosmetika zu beachten. Über Online-Auftritte, gleich ob Plattform, Shop oder Webseite, sind Rechtsverstöße leicht recherchier- und dokumentierbar. Diese Koppelung lädt oft zu Abmahnungen ein. Da die Apotheken zudem alle auf den ABDA-Artikelstamm zurückgreifen, verbreiten sich Fehler bei der Artikelmeldung, der Produktbeschreibung oder Rechtsverstöße bei der Produktkennzeichnung flächendeckend und ziehen Abmahnrisiken nach sich.

Wenn Sie abgemahnt werden

Oberstes Gebot nach dem Erhalt einer Abmahnung ist es, Ruhe zu bewahren und im Einzelnen zu prüfen, ob die Abmahnung berechtigt ist. Keinesfalls sollte vorschnell die einer Abmahnung regelmäßig beigefügte, vorformulierte Unterlassungserklärung abgegeben und/oder überstürzt die geltend gemachten anwaltlichen Abmahnkosten oder die Abmahnkostenpauschale bezahlt werden.

Bei einer Abmahnung sind verschiedene Schritte zu beachten. Zunächst ist zu prüfen, ob der Abmahnende hierzu überhaupt berechtigt ist. Es geht dabei um die sogenannte Aktivlegitimation. Wenn diese gegeben ist, stellt sich die Frage, ob die vorgeworfenen Verstöße a) tatsächlich begangen worden sind und b) auch tatsächlich rechtswidrig bzw. wettbewerbswidrig sind. Danach kann sich eine Prüfung anschließen, ob die Abmahnung im Einzelfall rechtsmissbräuchlich ist. Wenn auch dies verneint wird, sind die möglichen Reaktionen abzuwägen und einzuleiten.

Wer darf abmahnen?

Nicht jeder kann jeden abmahnen. Die sogenannte Aktivlegitimation, also die Berechtigung, Wettbewerbsverstöße gegenüber einem Dritten geltend zu machen und Unterlassung zu fordern, besitzen unter anderem Mitbewerber und Wettbewerbsverbände.

Ein Mitbewerber ist nach § 2 Abs. 1 Ziff. 3 UWG „jeder Unternehmer, der mit einem anderen oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht“. In der Rechtsprechung wird der Begriff des konkreten Wettbewerbsverhältnisses regelmäßig weit ausgelegt. Allerdings muss er an eine konkrete geschäftliche Handlung anknüpfen. Werden gleiche oder gleichartige/austauschbare Waren oder Dienstleistungen innerhalb des­selben Endabnehmerkreises angeboten, ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis regelmäßig gegeben.

Klassisches Beispiel für einen Mitbewerber ist ein Apotheker im gleichen Ort, der räumlich nicht allzu weit entfernt ist und um die Bewohner dieses Ortes als Kunden konkurriert. Während die Mitbewerbereigenschaft bei einer Kleinstadt oder bei Apotheken, die im gleichen Notdienstkreis tätig sind, regelmäßig bejaht wird, bedarf dies z. B. bei zwei Apothekern in Berlin, die in weit entfernten Stadtteilen tätig sind, einer besonderen Prüfung.

Ein Wettbewerbsverhältnis besteht nicht, wenn die Unternehmen in unterschiedlichen räumlichen oder örtlichen Märkten tätig sind. Eine nur lokal tätige Apotheke aus Hamburg konkurriert mit der Apotheke in Stuttgart nicht um Kunden. Dies gilt auch dann, wenn beide Apotheken Webseiten haben und dort ihr Angebot vorstellen, sich auf Apothekenplattformen präsentieren, auf Vorbestellmöglichkeiten hinweisen oder Werbeflyer ins Internet stellen. Ein solches bundesweit bzw. sogar weltweit wahrnehmbares Angebot führt nicht dazu, dass ein Kunde in Stuttgart sich auf einmal überlegt, wegen eines Arzneimittels nach Hamburg zu fahren.

Eine andere Bewertung kann sich aber dann ergeben, wenn eine Apotheke aktiv den Versandhandel betreibt und z. B. einen Online-Shop anbietet. In diesem Fall ist die anbietende Apotheke verpflichtet, Arzneimittel nach ganz Deutschland zu versenden (§ 11 Ziff. 3a ApoG). Der Kunde in Stuttgart kann sich überlegen, ob er ein benötigtes Arzneimittel nicht auch über den Weg des Versandes bei einer Apotheke in Hamburg erwirbt. In diesem Fall ist ein Wettbewerbsverhältnis gegeben.

Ein Grenzfall liegt vor, wenn eine Apotheke zwar eine Versandhandelserlaubnis hat und bei einer Bestellung dann auch nach § 11 Ziff. 3a ApoG versenden müsste, den Versand aber nicht aktiv bewirbt, keinen Online-Shop hat etc. In diesem Fall wird man wohl ein konkretes Wettbewerbsverhältnis verneinen müssen.

Aktiv legitimierte Wettbewerbsverbände sind nach § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Außerdem muss der Verband nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sein, die satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und die Zuwiderhandlung muss die Interessen der Mitglieder berühren. Ein Beispiel für einen Wettbewerbsverband, bei dem die Aktivlegitimation unproblematisch gegeben ist, ist die Wettbewerbszentrale in Bad Homburg. Diese wird regelmäßig von Apothekerkammern bei Rechtsverstößen eingeschaltet und gebeten, hiergegen vorzugehen.

Dabei sind die Apothekerkammern als „Verbände zur Förderung selbstständiger beruflicher Interessen“ im Sinne von § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG selbst anerkannt; sie machen hiervon aber nur zurückhaltend Gebrauch. Auch die Landesapothekerverbände sind aktivlegitimiert und können im Apothekensektor Unterlassungsansprüche geltend machen.

Bei anderen Wettbewerbsverbänden kann sich ein näherer Blick auf die Aktivlegitimation lohnen. Denn teilweise erschließt sich nicht ohne Weiteres, ob ihnen tatsächlich eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört bzw. Zuwiderhandlungen die Interessen der Mitglieder berühren. Gerade wenn es Abgabevorbehalte für Produkte gibt oder bestimmte Werbeverbote nur Apotheken treffen, kann darüber diskutiert werden, ob Wettbewerbsverbände, denen keine oder nur wenige Apotheken angehören, zur Geltendmachung von Ansprüchen berechtigt sind.

Was kann abgemahnt werden?

Wenn sich nach der Prüfung der Aktivlegitimation ergibt, dass der Abmahnende zum Ausspruch einer Abmahnung grundsätzlich berechtigt ist, stellt sich die Frage, ob die Abmahnung inhaltlich berechtigt ist.

Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Abmahnung ist die Schilderung des angeblichen Wettbewerbsverstoßes in einer Art und Weise, die die Überprüfung durch den Abgemahnten ermöglicht. Dabei ist es nicht zwingend notwendig, z. B. einen Kassenzettel über einen Testkauf mitzusenden oder Kopien der Werbematerialien, die beanstandet werden, beizufügen. Eine abstrakte Schilderung (z. B. Testkauf am … über …) kann ebenso ausreichen wie ein Hinweis auf die Zeitungsanzeige in der XY-Zeitung am … oder die Werbemaßnahme unter www.xy-apotheke.de.

Neben der Schilderung der beanstandeten Werbemaßnahme ist auch eine kurze rechtliche Einordnung notwendig. Dem Abgemahnten muss klar sein, unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt eine Werbemaßnahme beanstandet wird (z. B. Verstoß gegen Art. 14 LMIV, Verstoß gegen § 5 TMG, Verstoß gegen § 1a Abs. 10 ApBetrO, Verstoß gegen § 4 Abs. 1, Ziff. 3, 4 HWG, § 5 UWG etc.).

Während der Abgemahnte noch selbst überprüfen kann, ob es die behauptete Werbemaßnahme überhaupt gegeben hat oder ob nicht ein Missverständnis vorliegt, ist aufgrund der Vielzahl der von Apotheken angebotenen Produkte und einzuhaltenden Vorschriften eine individuelle, fachkundige Detailprüfung notwendig, ob tatsächlich ein Rechtsverstoß gegeben ist. Nuancen in der Formulierung können dabei über rechtswidrig/rechtmäßig entscheiden.

Doch nicht jeder Rechtsverstoß begründet einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch! Liegt ein Verstoß vor, muss geprüft werden, ob dieser gleichzeitig nach § 4 Ziff. 11 UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (z. B. beim Angebot nicht apothekenüblicher Waren nach § 1a Abs. 10 ApBetrO, § 2 Abs. 4 ApBetrO). Auch ein Verstoß gegen direkte Vorgaben des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (z. B. irreführende Werbung nach § 5 UWG, Nichtangabe der Identität des Unternehmers bei einer Preiswerbung nach § 5a Abs. 3 Ziff. 2 UWG, intransparente Verkaufsförderungsmaßnahmen nach § 4 Ziff. 4 UWG) begründen einen Unterlassungsanspruch.

§ 9 UWG sieht vor, dass derjenige, der vorsätzlich oder fahrlässig unlauter handelt, dem Mitbewerber auch zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet ist. Dafür muss der Mitbewerber aber einen konkreten Schaden darlegen und beweisen. Da die Anforderungen hieran relativ hoch sind, spielt der Schadensersatzanspruch in der Praxis nur eine untergeordnete Rolle. Zur Vorbereitung seiner Schadensersatzansprüche hat der Mitbewerber auch einen Auskunftsanspruch über die Intensität der wettbewerbswidrigen Werbung.

Wettbewerbsverbände haben nach § 10 UWG darüber hinaus die Möglichkeit, den Gewinn beim wettbewerbswidrig Handelnden abzuschöpfen und an den Bundeshaushalt abzuführen. Auch hiervon wird in der Praxis aber nur vereinzelt Gebrauch gemacht.

Wann ist eine Abmahnung rechtsmissbräuchlich?

Hat die Prüfung ergeben, dass der Abmahnende sowohl zur Abmahnung berechtigt ist, als auch inhaltlich ein Rechtsverstoß vorliegt, kann sich ein Blick darauf lohnen, ob die Abmahnung gegebenenfalls rechtsmissbräuchlich ist. Denn dies hat zur Folge, dass etwaige Ansprüche erlöschen und die Abmahnung unbegründet wird, selbst wenn tatsächlich ein unlauteres Verhalten vorlag. Zudem besteht in diesem Fall auch kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten.

Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

„Abmahn-Tsunami“ aus Schwäbisch-Hall

(wes) | Anfang Dezember 2014 kam es zur bisher wohl größten Massenabmahnung im Apothekenbereich. Mehrere Tausend Apotheker wurden vom Leipziger Rechtsanwalt Christoph Becker im Auftrag des schwäbisch-hällischen Apothekers Hartmut Wagner angeschrieben. Aufgrund angeblicher Fehler im Impressum der Webseite, des aufgrund einer Vorbestell-Funktion behaupteten Versands von Betäubungsmitteln oder ähnlicher „Rechtsverstöße“ wurde den Abgemahnten mit Strafverfolgung und dem möglichen Entzug der Approbation gedroht. Gleichzeitig wurde ihnen ein sehr teurer „Vergleich“ angeboten.

Die großen Anbieter von Webseiten für Apotheker wehrten sich im Namen ihrer Kunden juristisch gegen die Abmahnwelle, die offenkundig nur dazu dienen sollte, schnelles Geld zu verdienen – und die schon deshalb rechtsmissbräuchlich war, wie der Stuttgarter Rechtsanwalt Dr. Timo Kieser erklärte, der im Auftrag von apotheken.de mehrere hundert Betroffene vertritt. Dazu kam, dass alle Schreiben vom selben Tag datierten, die behaupteten Verstöße teilweise schon Monate zurücklagen und vor allem, dass die Brücken-Apotheke in Schwäbisch-Hall mangels einer Versanderlaubnis mit den allermeisten abgemahnten Apotheken in keinem Wettbewerbsverhältnis stand.

Kurz darauf ließ der Anwalt Becker verlauten, man ziehe alle Abmahnungen zurück. Offenbar hatte das Abmahn-Duo nicht mit solch heftiger Gegenwehr gerechnet: Gegen die Beiden wurden berufsrechtliche Verfahren angestrengt und Strafanzeige gestellt. Aktuell werden nach Informationen der DAZ Schadensersatzklagen vorbereitet.

Der abmahnende Apotheker Hartmut Wagner hat seine Brücken-Apotheke in der Zwischenzeit geschlossen, wohl nachdem er seine Rechnungen nicht mehr bezahlen konnte. Rechtsanwalt Becker wirbt auf seiner Webseite mit dem Slogan „Richtig. Recht. Leipzig“ weiterhin mit seiner Expertise bei Abmahnungen.

Nach der Rechtsprechung liegt ein Missbrauch vor, wenn der Anspruchsteller nach den Umständen des Einzelfalls mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen. Insbesondere dann, wenn eine Vielzahl von Apotheken zeitgleich von einem (vermeintlichen) Konkurrenten oder einem Unternehmen abgemahnt werden, kann sich die Frage des Rechtsmissbrauchs stellen, auch wenn sie in der Praxis nicht immer so eindeutig zu bejahen ist wie im Fall der Massenabmahnungen der Brücken-Apotheke Anfang Dezember 2014 (s. Kasten oben). Die Frage des Rechtsmissbrauchs wurde aber z. B. auch bei Abmahnungen wegen Verstößen gegen die Lebensmittelinformationsverordnung (LMIV) diskutiert (s. DAZ.online, 23.12.2014), bei Himalaja-Salzen (s. DAZ.online, 15.12.2014 und 14.01.2015) oder bei Testkäufen gegen Mitglieder eines Verbandes durch eine ausländische Versandapotheke (s. DAZ.online, 11.06.2013).

Indizien für einen Rechtsmissbrauch können sein:

  • erheblicher Umfang der Abmahntätigkeit bei gering­fügigen Wettbewerbsverstößen, z. B. Impressumsfälle nach § 5 TMG
  • Missverhältnis zwischen Zahl der Abmahnungen und Umfang des Geschäftsbetriebs des Abmahnenden
  • Prozesskostenrisiken des Abmahnenden außer Verhältnis zu den gewöhnlichen Umsätzen
  • sehr hohe geforderte Abmahnkosten und außer Verhältnis zum Umfang des Geschäftsbetriebs des Abmahnenden
  • Mehrfachabmahnungen
  • Drohungen
  • verkürzte Fristen
  • Gerichtsstand für das Einklagen von Vertragsstrafen wird vom Abmahnenden bzw. dessen Anwalt vorbestimmt
  • offensichtliche Schädigungsabsicht

In jedem Fall lohnt sich bei Erhalt einer Abmahnung ein Blick in die einschlägigen Medien, ob dort von vergleichbaren Abmahnungen berichtet wird.

Wie reagiere ich auf eine Abmahnung?

Ergibt die Prüfung, dass auch der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht greift, ist zu überlegen, wie auf die Abmahnung reagiert wird.

Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch ist eine Wiederholungsgefahr, also die Gefahr, dass der abgemahnte Apotheker nicht nur einmal in der Vergangenheit rechtswidrig geworben hat, sondern auch in Zukunft so oder so ähnlich werben wird. Die Abgabe einer sogenannten Unterlassungserklärung lässt diese für den Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr regelmäßig entfallen. Der Gläubiger kann dann kein gerichtliches Verbot mehr erwirken. Mit der Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung schließt der Abgemahnte mit dem Abmahnenden einen schuldrechtlichen Vertrag, der eine Gültigkeit von 30 Jahren hat. Er verpflichtet sich zum Einen zum Unterlassen der beanstandeten Werbemaßnahme, zum Anderen dazu, im Fall eines Vertragsverstoßes eine Vertragsstrafe an den Abmahnenden zu bezahlen. Der Abmahnende erhält, wenn es die konkrete Werbemaßnahme, auf die sich die Abmahnung bezieht, zukünftig durch den Abgemahnten doch nochmals geben sollte, eine Vertragsstrafe, regelmäßig zwischen 4000 und 6000 Euro. Die konkrete Höhe kann in dem Unterlassungsvertrag schon vereinbart werden. Ist die versprochene Vertragsstrafe aber zu gering, sieht die Rechtsprechung eine Unterlassungserklärung nicht als ernst­gemeint an; die Wiederholungsgefahr entfällt dann nicht, der Abmahnende kann seinen Unterlassungsanspruch ­weiter gerichtlich durchsetzen.

Allerdings ist gerade bei einer der Abmahnung beigefügten, vorformulierten Unterlassungserklärung zu prüfen, ob diese nicht inhaltlich zu weit gefasst ist und damit nicht auch ein Verhalten untersagt wird, das unter Umständen rechtmäßig ist. Ein Unterlassungsanspruch besteht nur hinsichtlich der konkreten Verletzungsform zum Einen und für kerngleiche Verstöße zum Anderen. Die Bestimmung des konkreten Kerns einer Handlung ist jedoch nicht immer ganz einfach.

Da die Vertragsstrafe bei einem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung dem Abmahnenden als Gläubiger zusteht, hat dieser unter Umständen ein besonderes wirtschaftliches Interesse daran, mögliche Vertragsverstöße des Abgemahnten und Unterlassungsschuldners aufzudecken oder sogar zu provozieren. Dies stellt einen Nachteil der Unterlassungserklärung dar.

Ein weiterer Nachteil ist, dass der abgemahnte Apotheker nicht nur für ein eigenes Verschulden haftet, sondern auch für ein Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen. Erfüllungsgehilfen sind seine Mitarbeiter, aber auch beauftragte Werbe- oder Internetagenturen. Selbst dann, wenn er anderweitige Weisungen gegeben hat und ein Mitarbeiter weisungswidrig z. B. eine beanstandete Werbemaßnahme wiederholt, wird eine Vertragsstrafe fällig. Wenn der Apotheker seine Mitarbeiter nicht ordnungsgemäß instruiert oder überwacht hat, fällt ihm ein eigenes Verschulden zur Last.

Bei einer begründeten Abmahnung sind neben der Abgabe der Unterlassungserklärung auch die Abmahnkosten zu bezahlen. Bei Wettbewerbsverbänden handelt es sich um eine Abmahnkostenpauschale zwischen 200 und 300 Euro, bei einer anwaltlichen Abmahnung kommt es auf die Bewertung der Wettbewerbsverstöße an. Üblicherweise fallen bei einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung Kosten zwischen 700 und 1500 Euro an.

Eine Alternative zur Unterlassungserklärung ist die Inkaufnahme einer gerichtlichen Auseinandersetzung. Bleibt die Abmahnung ohne Reaktion, kann der Abmahnende versuchen, seinen Anspruch mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen. Ihm stehen hierfür das Hauptsacheverfahren und, wenn er noch nicht lange von dem vermeintlichen Wettbewerbsverstoß Kenntnis hat, auch das Eilverfahren zur Verfügung (Einstweilige Verfügung). Ergeht eine solche einstweilige Verfügung im Eilverfahren (ohne Anhörung des Abgemahnten), kann diese als endgültige Regelung anerkannt werden, wenn der Abgemahnte sie als berechtigt ansieht. Mit einer Einstweiligen Verfügung oder einem Unterlassungsurteil wird dem Beklagten eine bestimmte Werbemaßnahme verboten. Hält sich der Schuldner nicht an das Verbot, kann der Gläubiger vom Schuldner zu bezahlende Ordnungsgelder über das Gericht festsetzen lassen, die an die Staatskasse und nicht an den Unterlassungsgläubiger zu bezahlen sind. Das wirtschaftliche Verfolgungsinteresse des Gläubigers ist regelmäßig geringer als bei der Vertragsstrafe, die der Gläubiger erhält.

Zudem haftet der Apotheker nach § 890 ZPO in einem gerichtlichen Vollstreckungsverfahren nur für eigenes Verschulden. Eine Haftung für Erfüllungsgehilfen gibt es grundsätzlich nicht. Zum eigenen Verschulden gehört aber auch ein Verschulden bei der Organisation oder der Überwachung des Betriebs.

Nachteile einer gerichtlichen Auseinandersetzung sind deutlich höhere anfallende Kosten (Gerichtskosten, gegnerische Anwaltskosten, gegebenenfalls eigene Anwaltskosten).

Die Inkaufnahme einer gerichtlichen Auseinandersetzung bietet sich z. B. dann an, wenn man als Apotheker Rechtsverstöße trotz guter Überwachung und Schulung nicht vollständig ausschließen kann, weil es etwa ein fahrlässiges weisungswidriges Verhalten von Mitarbeitern gibt. Eine grobe Faustregel beim Kostenvergleich ist, dass eine gerichtliche Auseinandersetzung günstiger ist, sobald es zu einem Verstoß gegen eine gedachte Unterlassungserklärung kommt. Der Anfall der Vertragsstrafe für den Gegner und die dann anstehende Heraufsetzung der Vertragsstrafe bei einem Verstoß gegen die Unterlassungserklärung entspricht meistens in etwa den Kosten, die in einem kurzen gerichtlichen Verfahren mit anschließendem ersten Ordnungsgeldverfahren bei einem geringfügigen Verstoß anfallen.

Ein neueres Instrument zum Ausschluss der Wiederholungsgefahr beim Unterlassungsanspruch ist die sogenannte notarielle Unterwerfungserklärung. Der Schuldner unterwirft sich der sofortigen Zwangsvollstreckung, verbunden mit dem Hinweis, dass die Vollstreckung aus dem ­Unterlassungstitel eine gerichtliche Androhung von Ordnungsmitteln voraussetzt. Vorteile sind, dass im Vollstreckungsverfahren der Schuldner den Gerichtsstand für ein Vollstreckungsverfahren bestimmen kann und Ordnungsgelder an die Staatskasse fließen, nicht an den Unterlassungsgläubiger. Nachteilig ist das Aufsuchen eines Notars innerhalb der kurzen laufenden Fristen. Es entstehen auch erst einmal höhere Kosten. Es muss deshalb im Einzelfall abgewogen werden, welches die beste Reaktionsmöglichkeit ist.

Wenn die Abmahnung unbegründet ist

Ergibt die Prüfung, dass die Abmahnung unbegründet ist, sei es mangels Aktivlegitimation, wegen eines Rechtsmissbrauchs oder weil materiell-rechtlich kein Verstoß oder eine Verwechselung vorliegt, gibt es verschiedene Reaktionsmöglichkeiten. Der Abmahnende kann hierauf in einem Antwortschreiben hingewiesen werden. Dies ist insbesondere dann sinnvoll, wenn der Abmahnende von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgeht oder erkennbar eine rechtliche Norm übersehen hat. Es besteht dann die Chance, dass er von der weiteren gerichtlichen Geltendmachung absieht und hierdurch Aufwand vermieden wird.

Das Schreiben kann auch mit einer formalen Gegenabmahnung, in der der Abmahnende zum Verzicht auf den Anspruch aufgefordert wird, verknüpft werden. Bei einer berechtigten Gegenabmahnung hat der Abmahnende auch die Anwaltskosten des Abgemahnten zu bezahlen.

Der Abgemahnte kann auch überlegen, eine sogenannte negative Feststellungsklage zu erheben. Er reicht hierzu bei Gericht eine Klage ein, mit der festgestellt wird, dass die mit der Abmahnung geltend gemachten Ansprüche nicht bestehen. Ein solches Vorgehen ist nur dann sinnvoll, wenn sich der Abgemahnte sicher ist, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht bestehen.

Befürchtet der abgemahnte Apotheker, dass ein nicht bestehender Unterlassungsanspruch unberechtigt im Wege einer Einstweiligen Verfügung durchgesetzt und er hierdurch in seinem Geschäftsbetrieb beeinträchtigt wird (z. B. Verbot der Abgabe eines Katalogs, den er in größerer Auflage vorrätig hat), bietet sich die Hinterlegung einer Schutzschrift an. Darin schildert der Abgemahnte dem Gericht seine Sicht der Dinge. Geht ein Verfügungsantrag ein, wird die Schutzschrift regelmäßig beigezogen. Das Gericht bewertet dann den Antrag nicht nur aufgrund des Vorbringens des Antragstellers, sondern auch aufgrund der Argumente des Antragsgegners. Eine Schutzschrift ist insbesondere dann sinnvoll, wenn es Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch gibt, da das Gericht von diesen Gesichtspunkten regelmäßig keine Kenntnis hat. Auch dann, wenn die Werbemaßnahme dem Gegner schon seit Langem bekannt ist und ein Vorgehen im einstweiligen Rechtsschutz eigentlich nicht mehr möglich ist, bietet sich eine Schutzschrift an.

Mögliche Gegenmaßnahmen

Eine häufige Reaktion beim Erhalt von Abmahnungen ist die kritische Prüfung der Werbematerialien und Internetan­gebote des Abmahnenden. Liefern diese Anhaltspunkte für Rechtsverstöße, drängt sich der Ausspruch einer Abmahnung als Gegenschlag auf. Dies gilt natürlich insbesondere dann, wenn der Abmahnende selbst die Normen, deren Einhaltung er vom Abgemahnten fordert, nicht beachtet. Zwar lässt ein solches widersprüchliches Verhalten den Unterlassungsanspruch nicht entfallen, aber für den Abgemahnten ist es möglich, selbst eine Abmahnung auszusprechen. Ein Rechtsmissbrauch liegt in diesem Fall nicht vor.

Fazit

Das Wichtigste nach Erhalt einer Abmahnung ist es, Ruhe zu bewahren und im Einzelfall mit qualifiziertem Rat zu prüfen, ob die Abmahnung berechtigt ist oder nicht und welche Reaktionsmöglichkeiten am besten geeignet sind. Keinesfalls sollte vorschnell eine vorformulierte Unterlassungserklärung unterzeichnet werden! |

Autor

Dr. Timo Kieser ist Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz und Partner bei Oppenländer Rechtsanwälte, Stuttgart. Er ist Autor des soeben erschienenen Buchs „Apothekenrecht“ sowie Mitherausgeber des demnächst erscheinenden „Apothekengesetz Kommentar“.

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