Berufsrecht

Zuweisungsverbot

Welche Ausnahmen sind trotzdem erlaubt?

Von Markus Rohner | Die beruflichen Verantwortungsbereiche des Apothekers und des Arztes sind bereits seit dem 13. Jahrhundert gesetzlich voneinander abgegrenzt worden, um Missbräuche zulasten der Patienten zu verhindern und somit dem Allgemeinwohl zu dienen. Der Arzt soll sich bei seiner Entscheidung für eine Arzneitherapie nicht von finanziellen Erwägungen oder anderen persönlichen Vorteilen leiten lassen. Der Apotheker wiederum soll unabhängig von seinem Umsatzbegehren die Verordnung des Arztes ausführen und gegebenenfalls überprüfen. Ausfluss der Aufgabentrennung ist das Zuweisungsverbot, das geschäftliche Absprachen zwischen den beiden Heilberufen untersagt.

Das Zuweisungsverbot im Apothekengesetz

Das Zuweisungsverbot findet sich neben anderen berufsrechtlichen Vorschriften für den Apotheker in § 11 Apothekengesetz (ApoG):

(1) Erlaubnisinhaber und Personal von Apotheken dürfen mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, keine Rechtsgeschäfte vornehmen oder Absprachen treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. § 140a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bleibt unberührt.

(2) Abweichend von Absatz 1 darf der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke auf Grund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebes hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben.

(3) Der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer Krankenhausapotheke darf auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke die im Rahmen seiner Apotheke hergestellten anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen an diese öffentliche Apotheke oder auf Anforderung des Inhabers einer Erlaubnis zum Betrieb einer anderen Krankenhausapotheke an diese Krankenhausapotheke abgeben. Dies gilt entsprechend für den Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke für die Abgabe der in Satz 1 genannten Arzneimittel an eine Krankenhausapotheke oder an eine andere öffentliche Apotheke. Eines Vertrages nach § 14 Abs. 3 oder 4 bedarf es nicht.

Mit dieser Vorschrift soll die Unabhängigkeit des Apothekers gegenüber anderen Heilberufen gewahrt werden. Zudem soll der Patient nicht in seiner Freiheit, eine Apotheke seiner Wahl aufzusuchen, eingeschränkt werden. Nach § 11 Absatz 1 ApoG dürfen deshalb grundsätzlich keine Absprachen getroffen werden, die die Zuführung von Patienten oder die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben. Insbesondere das Verbot der „Zuweisung von Verschreibungen“ kann Probleme in der notwendigen Zusammenarbeit von Apothekern und Ärzten bereiten.

§ 11 ApoG erfasst sowohl Rechtsgeschäfte, also Verträge zwischen den genannten Berufsgruppen als auch bloße Absprachen. Absprachen im Sinne von § 11 Absatz 1 Satz 1 ApoG müssen dabei nicht ausdrücklich vereinbart werden, es genügt auch stillschweigendes Handeln oder eine eingespielte Übung der Absprachepartner.

Eine verbotene Absprache in Bezug auf die „Zuweisung von Verschreibungen“ liegt grundsätzlich vor, wenn ärztliche Verschreibungen unter Ausschluss anderer Apotheken unmittelbar einer einzelnen Apotheke oder auch mehreren Apotheken anteilmäßig oder im Wechsel zugeleitet werden. Ein Indiz dafür ist, dass der Arzt dem Patienten die Verschreibung nicht aushändigt, sondern sie unmittelbar der begünstigten Apotheke zukommen lässt, die dem Patienten sodann die verschriebenen Arzneimittel aushändigt [2].

Des Weiteren kann auch in dem Einwirken des Arztes oder seines Praxispersonals auf den Patienten, dass er das Rezept in einer bestimmten Apotheke einlösen soll, eine verbotene Zuweisung von Verschreibungen gesehen werden, obwohl das endgültige Wahlrecht beim Patienten bleibt. Eine verbotene Zuweisung liegt zum Beispiel vor, wenn im Wartezimmer des Arztes TV-Werbung für eine bestimmte Apotheke ausgestrahlt wird [3].

Ausnahmen vom Zuweisungsverbot

Von diesem generellen Zuweisungsverbot hat der Gesetzgeber einige Ausnahmen geschaffen:

Integrierte Versorgung. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 ApoG in Verbindung mit § 140b SGB V sind Zuweisungen im Rahmen der integrierten Versorgung ausdrücklich erlaubt. Danach ist eine Zuweisung von Rezepten an eine Apotheke, die nach einer öffentlichen Ausschreibung an einer integrierten Versorgung teilnimmt, durch Ärzte, die ebenfalls an der integrierten Versorgung teilnehmen, zulässig.

Abgabe von Zytostatikazubereitungen. § 11 Abs. 2 ApoG erlaubt im Rahmen der Herstellung von anwendungsfertigen Zytostatikazubereitungen Absprachen zur Abgabe dieser Zubereitungen unmittelbar an den anwendenden Arzt. Von dieser Ausnahme ist nicht nur die direkte Auslieferung der fertigen Zubereitung an den Arzt – statt an den Patienten – erfasst, sondern auch die Zuweisung der Verschreibung.

Das Zuweisungsverbot für Ärzte …

In § 34 Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ärzte) wird das Verordnungs- und Zuweisungsverhalten der Ärzte geregelt. Nach Absatz 1 ist es Ärzten nicht gestattet, für die Verordnung von Arzneimitteln eine Vergütung oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern, entgegenzunehmen oder sich versprechen zu lassen. Nach Absatz 5 der Vorschrift ist es dem Arzt nicht erlaubt, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken zu verweisen.

Die Vorschrift des § 34 MBO-Ärzte muss mit der Vorschrift des § 11 ApoG korrespondieren. Anderenfalls wäre die Zuweisung von Patienten an bestimmte Apotheken bei Vorliegen eines hinreichenden Grundes nach § 34 Abs. 5 MBO-Ärzte zwar ausdrücklich zulässig, aber gleichzeitig würde auch ein Verstoß gegen § 11 ApoG vorliegen [2, 4].

Eine Zuweisung gemäß § 11 ApoG ist daher ebenfalls bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zulässig.

… und seine Ausnahmen

Hinreichende Gründe sind in erster Linie medizinische Erwägungen, beispielsweise der Therapieerfolg [5, 6, 7], des Weiteren aber auch die Qualität der Versorgung [8, 9] oder die Vermeidung von Wegen für gehbehinderte Patienten und schlechte Erfahrungen mit anderen Anbietern [6, 7, 10].

Die Verweisung muss aus Sicht des behandelnden Arztes aufgrund spezieller Bedürfnisse des einzelnen Patienten erfolgen, denen der empfohlene Apotheker besonders gerecht werden kann. Für eine solche Empfehlung reichen jedoch eine in langjähriger vertrauensvoller Zusammenarbeit gewonnene gute Erfahrung oder die allgemeine hohe fachliche Kompetenz eines Apothekers oder seiner Mitarbeiter nicht aus [11].

Patientenwunsch ist nicht immer ausreichend

Kein hinreichender Grund für eine Zuweisung ist der Wunsch des Patienten, alles aus einer Hand zu erhalten [10]. Das Oberlandesgericht Frankfurt/Main sah in einem Fall, in dem zwei Ärzte die von ihnen ausgestellten Rezepte grundsätzlich sammelten und in einer bestimmten Apotheke einlösten oder einlösen ließen, einen Verstoß gegen das Zuweisungsverbot des § 11 ApoG, weil das für fast alle Patienten praktiziert wurde [12]. Der behauptete Wunsch des Patienten wurde vom Gericht als Korrektiv abgelehnt, da es nicht ausgeschlossen sei, dass diesem eine Empfehlung des Arztes, die Üblichkeit oder einfach eine Trägheit des Patienten zugrunde lag [12]. Eine insofern einmal eingespielte Prozedur biete dann Raum für unzulässige Absprachen und geschäftsmäßige Verbindungen. Damit war praktisch der Tatbestand einer unerlaubten Rezeptsammelstelle, § 24 ApBetrO, erfüllt. Dem unerlaubten Sammeln von Rezepten in Arztpraxen ist in der Regel ein Verstoß gegen § 11 ApoG immanent [13].

Lieferservice der Apotheke

Liefert ein Apotheker an einen Arzt verschiedene Arzneimittel als Sprechstundenbedarf sowie zur Abgabe an Patienten und erhält er vom Arzt dafür die kassenärztlichen Verschreibungen, die auf die einzelnen Patienten ausgestellt sind, so liegt eine unzulässige Absprache über die Zuführung von Rezepten vor (§ 11 ApoG) [14].

In der Einrichtung und Durchführung eines Hol- und Bringdienstes für hochpreisige Arzneimittel liegt ebenfalls ein Verstoß gegen § 11 ApoG [16]: Ein Apotheker belieferte zwei ansässige Ärzte mit hochpreisigen, labilen (kühlkettenpflichtigen) Medikamenten. Die Lieferung erfolgte nicht nur im Notbedarfsfall, sondern regelmäßig mit einer geschäftsmäßig etablierten Praxis. Die entsprechenden Medikamente wurden telefonisch von der Arztpraxis angefordert, sodann per Botendienst von der Apotheke in die Arztpraxis geliefert und dort gegen das ausgestellte Rezept abgegeben. Die Patienten waren in diesen Vorgang zu keinem Zeitpunkt einbezogen. Die pauschal vorgetragene Zustimmung der Parteien erklärte das Gericht für unerheblich, da erstrangiger Regelungszweck des § 11 ApoG die gewollte strenge Trennung der Berufsbilder ist. Ein hinreichender Grund liege nicht vor, da die Lieferung der Arzneimittel auch unstreitig von anderen Apotheken im örtlichen Bereich der Praxis hätten erfolgen können, folglich sei dies kein ausschließliches Merkmal des Apothekers.

Dagegen soll es zulässig sein, wenn ein Arzt auf ausdrücklichen Wunsch eines Patienten, der sein Rezept nicht selbst einlösen kann oder will, das Rezept an eine vom Patienten benannte Apotheke weiterleitet, die das entsprechende Medikament an den Patienten oder an eine von diesem benannte Person beliefert [17].

Fürsorgepflicht des Arztes

Wenn der Patient – weil er keinen geeigneten Leistungserbringer kennt oder weil er eine Alternative sucht – den Arzt um eine Empfehlung bittet, darf der Arzt eine Empfehlung aussprechen. Schon die mit dem Behandlungsvertrag übernommene Fürsorgepflicht spricht dafür, dass der Arzt auf der Grundlage seiner Erfahrungen die erbetene Empfehlung erteilen darf, wenn nicht gar erteilen muss. Es entspricht auch einem berechtigten Interesse der Patienten, von Ärzten ihres Vertrauens bei Bedarf Empfehlungen für Leistungserbringer zu erhalten [16].

Erbittet der Patient die Empfehlung, ist es zudem seine eigene Entscheidung, ob er sich bei der Ausübung seiner Wahlfreiheit beeinflussen lässt oder nicht [11]. Es entspricht dem Leitbild eines selbstbestimmten Patienten, ihm dies zu ermöglichen. Unter diesen Umständen ist dem Arzt nicht zuzumuten, eine Empfehlung zu verweigern oder weitere alternative Versorgungsmöglichkeiten anzugeben, die er für weniger geeignet hält als den seines Erachtens besten Anbieter.

Wünscht ein Patient ausdrücklich eine möglichst kostengünstige Versorgung, ist es einem Arzt auch nicht verwehrt, ihm den nach den – nachprüfbaren und aussagekräftigen – Erfahrungen des Arztes preiswertesten Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu empfehlen [11, 18].

Zuweisung, um den Therapieerfolg zu gewährleisten

Das Oberlandesgericht Schleswig hat im Falle eines Arztes, der seinen drogenabhängigen Patienten angewiesen hat, die von ihm verordneten Arzneimittel in einer bestimmten Apotheke zu besorgen, um den Therapieerfolg zu gewährleisten, das Vorliegen eines hinreichenden Grundes für eine erlaubte Zuweisung bejaht [5]. Der Arzt konnte ausführlich belegen, dass seine Vorgehensweise die ärztlicherseits angemessene und sachgerechte Reaktion auf die Gefahren bei der Medikamentenabgabe an drogenabhängige Patienten sei.

Ein hinreichender Grund für eine Zuweisung liegt immer dann vor, wenn anderenfalls eine Gesundheitsgefährdung des Patienten eintreten würde und damit eine unterlassene Hilfeleistung gemäß § 323c Strafgesetzbuch (StGB) vorliegen würde.

Ein weiterer Rechtfertigungsgrund für Arzt und Apotheker ist der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB.

Zuweisung beim Entlassmanagement

Das in § 11 Abs. 4 SGB V geregelte Versorgungsmanagement und das in § 39 Abs. 1 Satz 4 bis 6 SGB V geregelte Entlassmanagement erfordern ebenfalls eine einschränkende Auslegung des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG. Es ist daher mit dieser Vorschrift vereinbar, wenn ein Krankenhaus oder eine von einem Krankenhaus beauftragte Person im Rahmen des Entlassmanagements den Patienten die von ihnen zum Zeitpunkt ihrer Entlassung aus der Klinik benötigten Medikamente durch eine Apotheke an ihr Krankenbett liefern lässt, falls die Patienten keine Belieferung durch eine andere Apotheke wünschen [19].

Zusammenfassung

Die vorstehenden Beispiele aus der Rechtsprechung zeigen, dass in verschiedenen Fällen eine Ausnahme vom Zuweisungsverbot des § 11 ApoG vorliegen kann. Es ist jedoch davor zu warnen, Rechtsprechungsgrundsätze zu verallgemeinern. Es muss bei jeder beabsichtigten Zuweisung genauestens geprüft werden, ob ein Ausnahmetatbestand vorliegt oder nicht. Als Ergebnis dieser Prüfungen wird die erlaubte Zuweisung die Ausnahme bleiben. 

Quellen

 [1] Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 25.10.1978, Az. 7 K 5056/75 (Rohrpostanlage)

 [2] OVG NRW, Urteil vom 02.09.1999, Az. 13 A 3323/97

 [3] OLG Frankfurt, Urteil vom 20.03.2014, Az. 6 U 2/13

 [4] OLG Hamm, Urteil vom 29.08.2006, Az. 19 U 39/06

 [5] OLG Schleswig, Urteil vom 27.09.1994, Az. 6 U 27/94

 [6] BGH GRUR 2000, 1080

 [7] BGH GRUR 2001, 255

 [8] BGH GesR 2011, 246

 [9] BGH, Urteil vom 28.04.1981, Az. VI ZR 80/79

[10] BGH GesR 2009, 549 ff.

[11] BGH, Urteil vom 13.01.2011, Az. I ZR 112/08

[12] OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 23.03.1978, Az. 6 U 157/77

[13] OLG Saarbrücken, Urteil vom 25.09.2013, Az. 1 U 42/13

[14] Apotheker-Berufsgericht Niedersachsen, Urteil vom 10.05.1974, Az. BG 3/74

[15] Berufsgericht für Heilberufe beim VG Wiesbaden, Urteil vom 21.05.1979, Az. BG 3/78

[16] OLG Hamm, Urteil vom 29.08.2006, Az. 19 U 39/06

[17] Rath, in Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, 2012, § 2 ApoG, Rn. 14

[18] BGH, Urteil vom 29.06.2000, Az. I ZR 59/98

[19] BGH, Urteil vom 13.03.2014, Az. I ZR 120/13

 

Autor

Dr. Markus Rohner

Rechtsanwalt

Witte Rohner Zur Mühlen/ RST-Beratungsgruppe

Alfredstraße 66, 45130 Essen

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