INTERPHARM 2014 - ApothekenRechtTag

Boni, Taler & Co.: Es ist mehr verboten als erlaubt

Nach vielen Gerichtsurteilen ist die Zahl der offenen Fragen überschaubar geworden

ks | Als im September 2010 die Boni-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs fielen, zeigte sich schnell, dass sie nicht die erhoffte umfassende Klarheit brachten. Mittlerweile sind zwar viele offene Fragen rund um Boni, Taler & Co. geklärt – doch es gibt immer wieder neue Aktionen, mit denen Apotheken Kunden für sich gewinnen wollen und die die Gerichte beschäftigen. Grundsätzlich ist mehr verboten als erlaubt. Dies zeigte Rechtsanwalt Dr. Timo Kieser beim ApothekenRechtTag auf.
Foto: DAZ / A. Schelbert / C. Hartlmaier
Dr. Timo Kieser, Stuttgart

Schon vor zwei Jahren referierte Kieser beim ApothekenRechtTag zu Boni & Co. Damals war die Liste der offenen Fragen noch weitaus länger als heute. Mittlerweile gibt es eine Reihe von Gerichtsentscheidungen, die Grenzen ziehen. So entschied der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe im Sommer 2012, dass auch EU-ausländische Apotheken, die nach Deutschland versenden, die Arzneimittelpreisverordnung zu beachten haben (DAZ 2013, Nr. 7, S. 74). Weiterhin ist jetzt klar, dass die wettbewerbsrechtliche Spürbarkeitsgrenze auch auf das Berufsrecht zu übertragen ist. Ebenso ist geklärt, dass Rx-Boni für Apotheken-Pick-up-Modelle wie Vorteil 24 tabu sind (siehe AZ 2014, Nr. 10, S. 1). Allerdings stellen sich diese Fragen ohnehin nicht mehr, nachdem der Gesetzgeber im Herbst 2012 regelte, dass die Arzneimittelpreisverordnung auch für Arzneimittel gilt, die von einer EU-ausländischen Apotheke an Verbraucher in Deutschland verbracht werden. Zudem schuf die frühere schwarz-gelbe Koalition eine weitere Ausnahmeregelung in § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG), nach der Zuwendungen für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden.

Nach Boni-Verbot: Gescheiterte Umgehungsstrategien

Nach dem Boni-Verbot versuchten vor allem Versandapotheken mit mehr oder weniger neuen Ideen, an Rx-Rezepte zu kommen. Beispielsweise warb DocMorris damit, dass ein Patient, der bei einem Medikationscheck mitmacht (Voraussetzung: Einlösung eines Rezepts), bis zu 20 Euro hierfür erhält (siehe DAZ 2013, Nr. 35, S. 21). Die Höhe dieser Prämie richtete sich nach der Komplexität der Erkrankung. Eine andere Apotheke setzte auf die Teilnahme an einer „Anwendungsbeobachtung“. Für die Beantwortung von elf multiple-choice-Fragen gab es bis zu 25 Euro pro Quartal. Auch hier war die Ausrichtung klar: Es ging um Rx-Arzneimittel. Die Gerichte sind bei derartigen Fällen einer Meinung: Wenn OTC bei solchen Aktionen außen vor bleiben, sind sie unzulässig. Aus Verbrauchersicht werde der Bonus für die Rezepteinlösung gewährt. Außerdem, so Kieser, sei den Richtern der zeitliche Zusammenhang mit dem gesetzlichen Boni-Verbot nicht entgangen. Aber selbst ein „Marktforschungsrabatt“ von fünf Euro für die Beantwortung von drei marginalen Fragen, der auch bei der Bestellung von OTC eingelöst werden konnte, missfiel dem Landgericht Bielefeld in einem Eilverfahren. Es handele sich um einen Verstoß gegen § 7 HWG, die Zugabe sei keine geringwertige Kleinigkeit. Auch die Freundschaftswerbung von DocMorris, bei der den Werbenden eine einjährige ADAC-Mitgliedschaft oder ein Hotelgutschein versprochen wurde, hatte vor Gericht keinen Bestand (siehe AZ 2014, Nr. 12, S. 3). Dabei, so Kieser, sei hier der Produktbezug nicht ganz so deutlich gewesen wie in anderen Fällen.

Keinen Verstoß gegen § 7 HWG sah hingegen das Oberlandesgericht Bamberg in der „Kunden-werben-Kunden“-Werbung einer easyApotheke. Wer einen Kunden warb, der rezeptfreie Produkte für mindestens 20 Euro kaufte, erhielt bei der Aktion einen 5-Euro-Einkaufsgutschein. Dieser wiederum konnte ab einem Einkaufswert von 20 Euro für rezeptfreie Produkte eingelöst werden. Das Gericht ging von einer zulässigen Unternehmenswerbung aus (AZ 2013, Nr. 44, S. 3).

Neue Idee: Social Sponsoring

Es gibt auch Apotheken, die sich ins Social Sponsoring begeben – Vorbild ist hier eine Brauerei, die damit warb, dass Käufer ihres Bieres etwas für den Erhalt des Regenwalds tun. Der Bundesgerichtshof hatte diese Werbung für zulässig erachtet. Im Bereich der Apotheken ist es etwa denkbar, dass diese eine eingereichte Verordnung als Stimmzettel für einen bestimmten Spendenadressaten verwenden. Der Kunde stimmt also mit seinem Rezept darüber ab, an wen ein von der Apotheke bereitgestellter Spendenbetrag gehen soll. Eine Variante wäre es, den Spendenbeitrag pro Rezept um einen Euro zu erhöhen. Zu derartigen Fällen gibt es keine Gerichtsentscheidungen. Kieser hält solche Aktionen für grundsätzlich zulässig. Es liege kein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung vor: Für den Kunden ergebe sich kein direkter Vorteil, ein besseres Gewissen sei kein wirtschaftlicher Vorteil. Auch gegen die Berufsordnung werde nicht verstoßen. Und dies sieht Kieser bei beiden Varianten des Social Sponsorings auf Rezept so.

Und was ist mit sonstigen Zugaben?

Gewisse Grauzonen gibt es noch bei Zugaben, etwa dem berühmten Päckchen Taschentücher, einem kleinen Duschgel oder auch „Kuschelsocken“. Hier geht Kieser davon aus, dass die Zugabe – deren Wert bei maximal einem Euro liegen sollte – auch mit der Rezepteinlösung gekoppelt werden kann. Er sieht hier keinen Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorliegen. Diese Zugaben böten nicht den gleichen Vorteil wie Boni. Auch handele es sich nicht um vielfältige Produkte des täglichen Bedarfs, sondern zumeist um ein eng begrenztes Prämiensortiment. Nach der Gesetzesbegründung zur Änderung in § 7 HWG sollten nur Boni, die mit Barrabatten vergleichbar sind, verhindert werden, so Kieser. Dies sei bei klassischen Zugaben wie Tee, Kalendern oder Taschentüchern nicht der Fall. Gerichtliche Entscheidungen gibt es zu diesem Komplex noch nicht. Aber Kieser geht davon aus, dass diese bald kommen werden. Denn nicht jeder sieht diese Zugaben so liberal wie er selbst. Dies wurde auch auf dem ApothekenRechtTag deutlich. Die Wettbewerbszentrale ist etwa gegen „Kuschelsocken“ vorgegangen, die für die Rezepteinlösung versprochen wurden. Ihr geht es zwar nicht darum, dass es künftig keine Taschentücher mehr in der Apotheke als Zugabe geben soll – aber wenn die Kopplung zum Rezept klar ist und die bestehenden Verbote nur umgangen werden sollen, wird sie argwöhnisch. Auch einige Landesapothekerkammern sehen dies so – etwa die bayerische LAK. 

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