50 Cent-Taler berufsrechtlich zulässig

Der Braunschweiger Apotheker sieht sein Taler-Modell als Dankeschön für seine Kunden. Beispielsweise in Fällen, in denen sie ein weiteres Mal in die Apotheke kommen müssen, weil ein Arzneimittel erst bestellt werden musste – so muss der Botendienst nicht losgeschickt werden. Auch bei Einkäufen, die einen Wert von zehn Euro übersteigen, erhalten die Kunden einen Taler. Sie haben einen Wert von 50 Cent und können bei einer Vielzahl von Kooperationspartnern eingelöst werden – im Warenhaus, im Elektrofachmarkt, aber auch beim Bäcker und in der Eisdiele. Das missfiel der Apothekerkammer und sie untersagte ihm die Ausgabe.

Inwieweit Aufsichtsbehörden im Verwaltungsverfahren gegen wettbewerbsrechtlich nicht spürbare Rx-Boni vorgehen dürfen, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Dennoch erhielt die Apothekerkammer bereits vom Oberverwaltungsgericht (OVG) Niedersachsen einen ersten Dämpfer. Es untersagte den Sofortvollzug der Verfügung. Und auch in der ersten Instanz des Hauptsacheverfahrens gab das Verwaltungsgericht Braunschweig dem klagenden Apotheker recht. In den nun veröffentlichten Entscheidungsgründen heißt es, die Kammer habe das vom Apotheker praktizierte Bonusmodell zu Unrecht untersagt.

Verstoß gegen Arzneimittelpreisrecht

Sie habe zwar zu Recht einen Verstoß gegen Arzneimittelpreisrecht festgestellt. Denn der vom klagenden Apotheker angebotene Apotheken-Taler stelle einen arzneimittelrechtlich unzulässigen wirtschaftlichen Vorteil dar, der den Erwerb des Arzneimittels für den Kunden wirtschaftlich günstiger erscheinen lasse. Dem stehe auch nicht die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen, nach der das Bestehen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs von der Überschreitung einer Spürbarkeitsschwelle abhängt. Denn "auch der Bundesgerichtshof geht ausdrücklich von einem Nebeneinander von Arzneimittelpreisrecht und Heilmittelwerberecht" aus.

Ermessensentscheidung unverhältnismäßig

Gleichwohl sei die Untersagung der Kammer zu Unrecht erfolgt, so die Richter. Im Rahmen ihres Ermessens müsse die Kammer nämlich nicht nur entscheiden, wie sie tätig werden möchte (Auswahlermessen), sondern auch, ob sie überhaupt einschreiten soll (Entschließungsermessen). Und im Rahmen dieser zu treffenden Ermessensentscheidung müssten sich die gesetzlichen Wertungen des Wettbewerbs- und Heilmittelwerberechts widerspiegeln. Der Kundenkreis des Klägers sei jedoch auf den lokalen Einzugsbereich seiner Präsenzapotheke beschränkt, sodass eine Gefährdung der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln nicht erkennbar sei. Im Hinblick darauf stehe "die Untersagung der weiteren Ausgabe von Apotheken-Talern mit einem Wert von nur 0,50 Euro in einem Missverhältnis zu dem damit verfolgten Zweck", heißt es in den Entscheidungsgründen.