Recht aktuell

Haftungsrisiken des Apothekervertreters

Die Apothekervertretung als Angestellter oder als Selbstständiger

Von I. Borrmann und C. Geldmacher

Sobald ein Approbierter seine Dienste selbstständig anbietet und auf eine Anstellung verzichtet (siehe DAZ 2011, Nr. 3, S. 57), greifen die Regelungen und damit viele Schutzrechte des allgemeinen Arbeitsrechtes nicht mehr. In einigen Bereichen entsteht damit ein unterschiedliches Haftungsrisiko – je nachdem, ob der Apotheker sich als Angestellter verpflichtet oder aber als Selbstständiger auftritt.
Foto: DAZ/Schelbert
Unterschiede bei der Haftung Ob eine Apothekervertretung im Angestelltenverhältnis oder im Status des Selbstständigen ­arbeitet – macht Unterschiede im Haftungsrecht.

Angestellter Apotheker

Ist derjenige, der den Apothekenleiter vertritt, im Angestelltenverhältnis tätig, haftet er nach den Grundsätzen, die das Bundesarbeitsgericht (BAG) für die Arbeitnehmerhaftung entwickelt hat:

Anders als im privaten Leben, wo derjenige haftet, der schuldhaft einen Schaden verursacht hat, gelten im beruflichen Umfeld für den Angestellten Privilegien. Die Haftung eines Arbeitnehmers für beruflich bedingte Schäden ist begrenzt. Das gilt zumindest, wenn sich der Schaden auf das Vermögen bezieht und nicht den Körper oder die Gesundheit. Die von der Rechtsprechung begründete Haftungsbegrenzung für Arbeitnehmer bei Vermögensschäden gilt sowohl bei einer Schädigung des Arbeitgebers als auch bei der Schädigung Dritter. Die Haftung eines Mitarbeiters richtet sich bei einem betrieblich verursachten Schaden nach der Schwere des Verschuldens. Verschulden bedeutet Verantwortung tragen für einen Fehler. Drei Gruppen werden hier voneinander unterschieden:

  • Einfache/leichte Fahrlässigkeit: Darunter wird eine Pflichtverletzung verstanden, die geringfügig und leicht entschuldbar ist. Dies betrifft Dinge, die jedem einmal passieren können, wenn man nicht richtig aufgepasst hat (einem Mitarbeiter rutscht ein Glaskolben aus der Hand und geht zu Bruch). In diesen Fällen haftet der Mitarbeiter nicht.

  • Normale Fahrlässigkeit: Fahrlässig handelt, wer nicht sorgfältig handelt. Die Rechtsprechung zu dieser Fallgruppe ist schier unübersehbar. Hier werden unterschiedliche Fragestellungen überprüft: Konnte der Arbeitnehmer die Schadensfolge überhaupt voraussehen? Oder hat er sie gar sehr wohl gesehen, aber gehofft, es werde schon nichts passieren? Hat der Angestellte fahrlässig einen Schaden verursacht, teilt die Rechtsprechung den Schaden zwischen Angestelltem und Arbeitgeber auf. Die Gerichte berücksichtigen auch den Umstand, ob das Risiko versicherbar war. In den Fällen, in denen das Risiko trotz entsprechender Möglichkeit vom Arbeitgeber nicht versichert wurde, haftet der Mitarbeiter oft nur in Höhe der fiktiven Selbstbeteiligung. Im Übrigen wird die Haftung der Fehler in der Regel auf ein Bruttomonatsgehalt des Mitarbeiters begrenzt.

  • Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit: Grobe Fahrlässigkeit liegt in der Regel vor, wenn der Fehler so schwer wiegt, dass jedem hätte einleuchten müssen: "Das geht schief." Die Gerichte sprechen mitunter von einer "subjektiv schlechthin unentschuldbaren" Pflichtverletzung. In diesen Fällen wird in der Regel voller Schadensersatz geschuldet. Allerdings bestehen finanzielle Obergrenzen. Häufig wird die Haftung auf drei Monatsgehälter limitiert. Vorsätzliches Handeln ist dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung wissentlich und willentlich begeht, er also weiß, dass er falsch handelt (Arzneimittelabgabe ohne Verschreibung). In Fällen vorsätzlichen Handelns muss der Arbeitnehmer, unabhängig von weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen den vollen Schaden ersetzen.

Grundsätzlich haftet ein Mitarbeiter nach diesen Grundsätzen nicht nur gegenüber seinem Arbeitgeber, sondern auch Dritten/Kunden. Er hat aber im Rahmen des Dargestellten einen Anspruch auf Freistellung von den Ersatzleistungen gegenüber seinem Arbeitgeber.

Verletzt ein Mitarbeiter einen Kollegen, haftet er für den eingetretenen Personenschaden nicht. Die Haftung ist nach § 105 SGB VII generell ausgeschlossen; es greift hier die gesetzliche Unfallversicherung ein.

Selbstständiger Apotheker

Ist der Urlaubsvertreter als Selbstständiger tätig, haftet er für vorwerfbare Fehler nach den gleichen Maßstäben, die auch für den selbstständigen Inhaber des Apothekenbetriebs gelten. Das betrifft die zivilrechtliche Haftung (§§ 823 ff. BGB). Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine Pflicht verletzt, haftet für die daraus entstehenden Schäden. Die Verletzung kann an Leib oder Leben, der Gesundheit, dem Eigentum eines anderen oder dem Vermögen eintreten (um nur die häufigsten zu nennen).

Wird also ein Patient der Apotheke durch Abgabe eines falschen Arzneimittels gesundheitlich geschädigt, hat der Vertretungsapotheker für den möglicherweise dadurch entstehenden Personenschaden einzustehen. Die zivilrechtliche Haftung greift immer, wenn Vorsatz oder Fahrlässigkeit festgestellt wird: keine Haftung ohne Schuld. Allerdings gibt es hier nicht die Möglichkeit der oben dargestellten Haftungserleichterungen. Der selbstständige Apotheker ist voll und ganz für sein Tun verantwortlich.

Dasselbe gilt, wenn einem Angestellten der Apotheke – etwa einer PTA bei der Abgabe von Arzneimitteln ein Fehler unterläuft. Hier wird der Vertreter für eine Verletzung der Aufsichtspflicht einstehen müssen. An diese Aufsichtspflichten werden bei einem Betriebsfremden höhere Anforderungen zu stellen sein als an den Inhaber, der seine Angestellten seit Längerem kennt und diese einzuschätzen weiß.

Ein weiterer Problemkreis ist das Kassenmanko. Stellt der selbstständige Vertreter am Ende eines Tages fest, dass die Kasse nicht stimmt, muss er selbst den Ausgleich leisten. Noch einmal zur Unterscheidung: Ein Angestellter könnte sich in dieser Situation darauf berufen, dass er nicht allein Zugang zur Kasse hatte und nicht nachzuweisen ist, welcher der Mitarbeiter den Schaden verursacht hat.

Daneben hat der Apothekenleiter – so wie der selbstständig vertretende Apotheker – in einigen Fällen auch unabhängig von einem Verschulden für einen Schaden einzustehen. Ist der Apotheker Hersteller eines Arzneimittels oder eines Produktes, haftet er für Personen- oder Sachschaden unabhängig davon, ob ihm persönlich ein Fehlverhalten vorzuwerfen ist. So regelt es das Produkthaftpflichtgesetz (ProdHaftG). Hersteller i. S. d. Gesetzes ist auch der, der nur einen Grundstoff oder ein Teilprodukt herstellt, oder der, der sich beispielsweise durch seinen Namen oder seiner Marke als Hersteller ausgibt. Die Produkthaftung betrifft z. B. in der Apotheke hergestellte Rezepturen (§ 6 Apothekenbetriebsordnung – ApBetrO) und Defekturen (§ 9 ApBetrO).

Schließlich trifft den Apotheker in seiner Eigenschaft als pharmazeutischer Unternehmer die weitreichende Gefährdungshaftung des Arzneimittelgesetzes (§§ 84 bis 94 AMG). Hersteller eines Arzneimittels ist, wer es als Unternehmer hergestellt hat. Der Inhaber einer Apotheke ist der Unternehmer. Er kann haften. Der selbstständige Urlaubsvertreter ist im Allgemeinen nicht der Unternehmer der Apotheke. Auch wenn er als freier Mitarbeiter selbstständig ist, um regelmäßig in Apotheken Vertretungen anzubieten, bleibt er im Unternehmen der Apotheke ein Vertreter.

Bei Naturerzeugnissen, das liegt nahe, gibt es keinen Hersteller i. S. d. Gesetzes. Hier knüpft die Gefährdungshaftung daran an, wer das Erzeugnis gewonnen und in den Verkehr gebracht hat. Wer bringt eine Arznei in den Verkehr? Das ergibt sich aus § 9 AMG. Entscheidend ist, wessen Namen, Firma oder Anschrift das Arzneimittel trägt. Also kann man sagen, dass der selbstständige Urlaubsvertreter nicht haftet, solange er nur Arzneimittel im Namen der Apotheke verkauft. Das hat auch eine Folge für die Versicherung. Gibt es für Apotheker im Allgemeinen keine zwingende gesetzliche Versicherungspflicht (dazu sogleich), ist das anders, wenn der selbstständige Apothekeninhaber auch Hersteller von Arzneimitteln ist. Dann trifft ihn nämlich eine Versicherungspflicht (§ 94 AMG). Diese Versicherungspflicht ist sogar strafbewehrt. Ist keine Versicherung abgeschlossen, obwohl der Apothekeninhaber als pharmazeutischer Unternehmer tätig ist, liegt ein Straftatbestand nach § 96 Nr. 14 AMG vor. Aber nicht jedes Präparat, das der Apotheker herstellt, löst die Versicherungspflicht aus. Entscheidend ist § 2 AMG: Dort ist in einem Katalog dargelegt, was ein Arzneimittel ist, also bei eigener Herstellung die zwingende Versicherung auslöst, und was nicht.

Versicherungen

Angesichts der zahlreichen Risiken stellt sich die Frage, ob diese versichert sind, versichert werden können oder versichert werden müssen.

Die gegen den Angestellten gerichteten Ansprüche des Apothekers sind bereits in ihrer Höhe stark eingeschränkt, wenn der Fehler fahrlässig passiert ist und nicht vorsätzlich begangen wurde. Den Ansprüchen Dritter ist der Angestellte in aller Regel nicht ausgesetzt. Hier profitiert er von der betrieblichen Haftpflichtversicherung, die die Apotheke schützt. Hier sind die Arbeitnehmer mitversichert. Die insoweit angestellt tätigen Apotheker müssen in aller Regel keine eigene Betriebs- oder Berufshaftpflichtversicherung abschließen.

Komplexer ist die Lage bei Selbstständigen: Eine generelle gesetzliche Versicherungspflicht, wie sie für andere Freiberufler zwingend ist, besteht nicht. Allerdings sehen die Berufsordnungen der Apotheker eine Versicherungspflicht vor. Die ist aber unterschiedlich ausgestaltet. Die Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein bestimmt die Versicherungspflicht für die Leiterin und den Leiter einer öffentlichen Apotheke. Das dürfte nur derjenige sein, der auch Apothekeninhaber ist. Der selbstständige Apotheker, der als Vertreter für eine gewisse Zeit in die Apotheke eintritt, fällt nicht per se unter diese Versicherungspflicht. Weitergehend ist da die Pflicht in Niedersachsen. Hier zielt die einschlägige Bestimmung auf den selbstständigen Apotheker ab. Wörtlich: "Der selbstständige Apotheker ist verpflichtet, sich hinreichend gegen Haftpflichtansprüche im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit zu versichern." Das schließt den selbstständigen Vertreter mit ein. Eher noch weitergehend ist die Standespflicht in Baden-Württemberg: Dort ist jeder Apotheker verpflichtet, sich ausreichend gegen Haftpflichtansprüche aus seiner beruflichen Tätigkeit zu versichern.

Besteht Versicherungsschutz nach einer Betriebshaftpflichtversicherung, umfasst deren Schutz in der Regel auch den angestellten Apotheker sowie den Verwalter, den Filialleiter und den gesetzlichen Vertreter des Apothekeninhabers. Hier dürfte der Versicherungsschutz in den meisten Fällen ebenso weit reichen, wie es auch in den Praxisversicherungen der Ärzte der Fall ist. Auch hier sind Praxisvertreter in aller Regel mitversichert. Ob der selbstständige Urlaubsvertreter über die allgemeine Betriebshaftpflichtversicherung mitversichert ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Der selbstständige Vertreter muss nicht per se mitversichert sein. Gerade ein freier Mitarbeiter, der selbstständig Vertretungen anbietet, tut gut daran, für den eigenen Versicherungsschutz Sorge zu tragen. Zum ersten übersieht er im Zweifel nicht, ob er über die Betriebshaftpflicht mitversichert ist oder nicht und ob deren Deckungssummen auskömmlich sind (Problem Altpolicen). Zum zweiten könnte der Versicherungsschutz beispielsweise entfallen, wenn der Apothekeninhaber die Beiträge für die Versicherung nicht mehr bezahlt hat. Das kann bei einer Insolvenz der Fall sein. Zum dritten kann er nicht ausschließen, dass bei einem von ihm grob fahrlässig verschuldeten Schaden die Betriebshaftpflichtversicherung zwar dem Geschädigten Ersatz leistet, den selbstständigen Vertreter aber ihrerseits auf Rückgriff in Anspruch nimmt. Und schließlich ist ein entsprechender Versicherungsschutz in aller Regel kostengünstig zu erhalten. Eine Schadenssumme bis 5 Mio. Euro wird selten mehr als einen moderaten Beitrag im unteren dreistelligen Bereich pro Jahr kosten. Da lohnt sich das Risiko nicht.

Soll eine eigene Berufshaftpflichtversicherung abgeschlossen werden, empfiehlt es sich den Inhalt und Umfang genau zu bestimmen. Die Haftpflichtversicherungen benutzen Besondere Bedingungen und Risikobeschreibungen (BBR). Einige Gesellschaften haben diese Bedingungen ins Internet gestellt, so dass sie sich leicht recherchieren lassen.


Autoren
Iris Borrmann, Leiterin Justiziariat, Adexa, Hamburg
Christof Geldmacher, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg



DAZ 2011, Nr. 12, S. 96



Lesen Sie zu diesem Beitrag auch die Erwiderung "Haftungsrisiko: Vorsicht bei Apothekenvertretung!" in DAZ 2011, Nr. 13, S. 30

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