Recht aktuell

Wettbewerbszentrale: Verstoß gegen UWG

Mehrere Gerichte haben mittlerweile festgestellt, dass die von gesetzlichen Krankenkassen gegenüber ihren Mitgliedern betriebene Werbung für verschiedene Versandapotheken rechtswidrig ist. Die hier vorgestellte Untersuchung zur Frage, ob sich die Krankenkassen an das Werbeverbot halten, zeigt jedoch, dass starke Zweifel berechtigt sind. Nach wie vor stößt auf man auf den Internetseiten von Krankenkassen auf Hinweise, die bevorzugt auf Versandapotheken aufmerksam machen. Mit solchen Hinweisen verletzen die Krankenkassen auch das auferlegte Neutralitätsgebot.
Abb. 1: AOK-Werbung Diese Krankenkasse richtete ein Kundentelefon für Mitglieder ein, an dem man sich zu Versandapotheken beraten lassen kann.

Bereits am 9. August 2006 hatte das Sozialgericht Frankfurt a. M. im Wege der einstweiligen Anordnung entschieden, dass die von der AOK Hessen gegenüber ihren Mitgliedern betriebene Werbung für verschiedene Versandapotheken rechtswidrig ist1 Die dadurch bewirkte Beeinflussung der Versicherten zugunsten bestimmter Apotheken stellte in diesem speziellen Fall eine Verletzung des Beeinflussungsverbots gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 des Hessischen Arzneilieferungsvertrags (ALV)2 i.V.m. § 129 Abs. 5 SGB V durch Kranken- und Ersatzkassen dar. Zum anderen wurde aber auch eine allgemeine Verletzung des Art. 12 GG festgestellt, dass die Krankenkasse durch ihr hoheitliches Verhalten das Recht der freien Berufsausübung und der Gleichbehandlung im Wettbewerb zuungunsten der öffentlichen Apotheken beeinträchtigt hat3

Dieser Beschluss ist am 30. April 2007 durch das hessische Landessozialgericht Darmstadt bestätigt worden, womit zugleich die von der AOK Hessen eingelegte Beschwerde zurückgewiesen wurde4 Demnach hat eine gesetzliche Krankenkasse es zu unterlassen, ihre Versicherten dahingehend zu beeinflussen, Medikamente, die im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung bereitzustellen sind, über namentlich benannte Versandapotheken zu beziehen und dafür in schriftlicher oder elektronischer Form oder in Telefonaktionen zu werben. Darüber hinaus verletze der Abschluss von Einzelverträgen zwischen Krankenkassen und inländischen Apotheken das den Apothekerverbänden gemäß §129 SGB V zustehende Monopol zum Abschluss von Rahmenverträgen zur Arzneimittelversorgung5 , so dass auch die Informierung der Versicherten über solche Verträge als rechtswidrig einzustufen ist. Dasselbe muss für ausländische Versandapotheken gelten, die ebenfalls gemäß §129 SGB V dem allgemeinen Rahmenvertrag beitreten müssen, um eine Wettbewerbsverzerrung zu vermeiden6

Unter diesem Aspekt sollte auch der Beschluss des BGH vom 9. November 2006 zum Wettbewerbsrecht nicht ungenannt bleiben7 Demnach können Werbemaßnahmen von gesetzlichen Krankenkassen, die gegen wettbewerbsrechtliche Normen des UWG, die auch jeder private Mitbewerber beachten muss, verstoßen, von Verbänden wie der Wettbewerbszentrale oder privaten Krankenkassen vor den Zivilgerichten verfolgt werden. Weiterhin wird die Ausweitung der Anwendung des Wettbewerbs-rechts, entgegen §69 SGB V, auch auf die Rechtsbeziehungen zwischen den gesetzlichen Krankenkassen und den Leistungserbringern gefordert8

Sinn und Zweck dieser Untersuchung soll es sein, aufzuzeigen inwiefern sich die gesetzlichen Krankenkassen an die in diesen gerichtlichen Beschlüssen herausgearbeiteten rechtlichen Aussagen in ihren Internetangeboten halten. Dabei muss natürlich, wie immer im Internet, eine Auswahl getroffen werden. Während es 1991 noch ca.11 gesetzliche Krankenkassen gab, hat der politisch gewollte Konzentrationsprozess bis 2007 zu etwa 240 (Stand: Februar 2007) bislang12 "Überlebenden" geführt, die Ministerin Schmidt noch auf ca. 50 reduzieren möchte. Bisher vertreten auf Bundesebene sieben Spitzenverbände der verschiedenen Kassenarten die Krankenkassen in Deutschland: der AOK-Bundesverband, der Bundesverband der Betriebskrankenkassen (BKK), der Bundesverband der Innungskrankenkassen (IKK), der Verband der Angestellten-Krankenkassen (VdAK) und der Arbeiter-Ersatzkassen (AEV), die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See, der Bundesverband der landwirtschaftlichen Krankenkassen und die See-Krankenkasse. Dies wird sich erst ab 1. Juli 2008 durch Bildung des "Spitzenverbands Bund der Krankenkassen" für alle Kassenarten grundlegend verändern13 Daher haben wir uns entschieden, für diese Untersuchung Beispielkassen aus jedem der "alten" Spitzenverbände zu berücksichtigen. Dabei darf insbesondere die AOK Hessen, die ja Adressat des Beschlusses ist, in ihrer herausgehobenen Stellung nicht fehlen.

Ein Besuch auf ihrer Internetseite14 zeigt, dass diese Krankenkasse aus dem Sozialgerichtsverfahren, in dem sie unterlegen war, offenbar lediglich die Konsequenz gezogen hat, bei der Werbung für die Versandapotheken, mit denen sie kooperiert, nicht mehr ganz so offensiv vorzugehen. Exklusiv für AOK-Mitglieder wurde ein Kundentelefon eingerichtet, an dem man sich zu Versandapotheken/Apotheken beraten lassen kann (Abb. 1).

Außerdem bietet die AOK Hessen ihren Versicherten exklusiv "besonders günstige Konditionen auf rezeptfreie Arzneien" bei drei großen Versandapotheken: DocMorris, Mycare und Sanicare, die interessanterweise auch schon in der beanstandeten Informationsbroschüre vom März 2006 Erwähnung fanden. Damit der AOK-Versicherte "besonders bequem per Internet bestellen kann", hat die AOK Hessen Verlinkungen direkt zu den Internetseiten der aufgezählten Versandapotheken eingerichtet, die jedoch nur über einen gesonderten Login zu erreichen sind.

Aber auch bei den anderen gesetzlichen Krankenkassen finden sich deutliche, an die Versicherten gerichtete, Empfehlungen bei kooperierenden Versandapotheken zu bestellen, die eine "unkomplizierte Rezeptbelieferung" garantieren:

So wird man von der Internetseite der Gmünder Ersatzkasse (GEK) sogar über direkte Links zu den "Kassenrezepte (…) versandkostenfrei" beliefernden Versandapotheken "Europa-Apotheek Venlo" und "Zur Rose Versandapotheke" sowie zur "Doc Morris N.V.", die über ein "interessantes Bonusangebot für Arzneimittel auf Rezept" verfügt, weitergeleitet. Als weiteren Service bietet die GEK einen detaillierten Vergleich der unterschiedlichen Vorzüge ihrer Partner-Versandapotheken als pdf-Dokument15 zum Download an (Abb. 2).

Nach den "verlockenden" Ankündigungen von "Sonderkonditionen" bzw. "Bonusangeboten" werden endlich auch konkrete Zahlen genannt: So gewährt die Versandapotheke "DocMorris" den Mitgliedern der G+H BKK "2,5% Extrarabatt auf rezeptfreie Medikamente", die ohnehin "bis zu 40 Prozent günstiger als der empfohlene Apothekenverkaufspreis" sind. Ganz unkompliziert erhält der Versicherte den erwähnten Extrarabatt durch einmalige Zusendung einer Kopie der Versichertenkarte bei jeder zukünftigen Bestellung. Und auch bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln kann jedes Mitglied der G+H BKK sparen, da "DocMorris einen Bonus in Höhe der halben gesetzlichen Zuzahlung – auch bei Zuzahlungsbefreiung" gewährt (Abb. 3).

Als weitere, die Versandapotheken unterstützende Krankenkasse konzentriert sich die IKK-Direkt ganz auf die Zusammenarbeit mit der Versandapotheke "Sanicare", welche sie als einen der "Testsieger" bei einem Test der Stiftung Warentest vom März 2005 anpreist (Abb. 4).

Auch hier sollen vor allem die "besonders günstigen Konditionen" den Versicherten vom Vorteil der Versandapotheke gegenüber der "herkömmlichen Apotheke" überzeugen, da er "mindestens 10% Rabatt" auf alle apothekenpflichtigen, nicht rezeptpflichtigen Arzneimittel" erhält. Auch hier darf eine Verlinkung auf die Internetseite sowie eine Angabe von Postanschrift und kostenloser Bestellhotline der "Sanicare Versandapotheke" der Vollständigkeit halber nicht fehlen.

Die Deutsche Angestellten Krankenkasse (DAK) versteht ihre Zusammenarbeit mit drei verschiedenen Versandapotheken als Kundenservice und verlinkt ihre Internetseite direkt mit den Homepages von "DocMorris", "Europa Apotheek" und "Zur Rose". Die besondere Empfehlung der DAK gilt jedoch der Versandapotheke "Zur Rose", bei der DAK-Versicherte von "speziellen Angeboten" bei "freiverkäuflichen Medikamenten", deren Preise "weit unter den durchschnittlichen Preisen liegen", profitieren können (Abb. 5).

Auch die Kaufmännische Krankenversicherung (KKH) hat das Potenzial des Arzneimittelversands erkannt und konsequenterweise gemeinsam mit ihrem Kooperationspartner, der "Europa Apotheek Venlo", den "MedikamentenSHOP" ins Leben gerufen. Dieser ist für registrierte Nutzer über das "Versicherten-Portal" der KKH-Homepage zu erreichen, von wo aus direkt im Online-Shop der "Europa Apotheek" bestellt werden kann.

Die Online-Bestellung von Medikamenten wird den KKH-Versicherten mit der Inaussichtstellung von Online-Sonderrabatten und quartalsmäßigen Gutschriften angepriesen. Ein Satz bringt auf den Punkt, was den Arzneimittelversandhandel ausmacht: "Mit dem Bonussystem der Europa Apotheek Venlo sparen KKH-Versicherte bares Geld!" (Abb. 6).

Als weiteres Beispiel einer Angestelltenkrankenkasse soll noch auf die Techniker Krankenkasse (TK) aufmerksam gemacht werden, die ihre Kooperationspartner in deutsche und europäische unterteilt und ausdrücklich darauf hinweist, dass "ein Bonus auf rezeptpflichtige Arzneimittel (…) deutschen Apotheken nicht möglich" ist, ganz im Gegensatz zur europäischen Kooperationsapotheke "DocMorris". Es wird bei "jedem zuzahlungspflichtigen Medikament" eine Ersparnis von "bis zu 5 Euro, mindestens aber 2,50 Euro" zugesichert. Diese Betonung lässt keine Zweifel offen, welche Versandapotheke die TK ihren Mitgliedern als diejenige der ersten Wahl nahegelegt.

Interessant ist ebenfalls der "besondere Hinweis" auf "Sonderkonditionen für TK-Versicherte", die passwortgeschützt nur über einen "TK-Exklusiv Login" für registrierte Versicherte zugänglich sind (Abb. 7).

Die Landessozialversicherung Niedersachsen-Bremen (LSV NB), als Vertreterin des Bundesverbands der landwirtschaftlichen Krankenkassen (LKK), wirbt für die "Sanicare"-Apotheke, mit der sie eine "besondere Vereinbarung" geschlossen hat. Als deren Vorzüge werden u. a. "mindestens 10% Rabatt"auf freiverkäufliche Arzneimittel, "immer wiederkehrende Sonderangebote" und die "Bestellung unabhängig von Öffnungszeiten der Apotheken vor Ort rund um die Uhr" aufgezählt (Abb. 8).

Im Gegensatz zu einigen der anderen Krankenkassen weist die LKK NB zumindest darauf hin, dass die Versandapotheke, wie im Fall des dringenden Medikamentenbedarfs bei plötzlichen Erkrankungen, nicht immer die erste Wahl sein kann und dass alle Versicherten "auch weiterhin die völlig freie Wahl (haben), in welcher Apotheke sie ihre Medikamente besorgen wollen".

Auf der Internetseite der Knappschaft-Bahn-See (KBS) finden sich zunächst keine Hinweise auf Versandapotheken. Allerdings gibt die Krankenkasse viermal jährlich die Zeitschrift "tag" zur Information an ihre Mitglieder heraus, von denen einige Exemplare auf der Homepage archiviert sind. In den Ausgaben 3/200416 und 4/200417 hat die Knappschaft die bei ihr Versicherten über Versandapotheken informiert und für jene Versand-apotheken, "DocMorris" und "Europa Apotheek", mit denen sie Verträge geschlossen hat, geworben (Abb. 9).

In einer Pressemitteilung vom 1. Juli 2005 hat die Knappschaft darüber hinaus bekannt gegeben, dass sie mit der "Zur Rose Versandapotheke" eine weitere Partnerschaft eingegangen ist.

Die Seekrankenkasse veröffentlicht ebenfalls viermal jährlich ein Informationsmagazin und hat ihre Mitglieder in der Ausgabe 01/2005 der "See-Sozialversicherung" über ihren Kooperationsvertrag mit der Versandapotheke "DocMorris" informiert18

Auch wenn diese Mitteilungsblätter zeitgebundene Informationen wie Zeitungen darstellen und durch die aktuelle Rechtslage faktisch überholt worden sind, erwecken sie beim Besucher doch den Eindruck, die Verträge wären aktuell gültig. Ob sie es (noch) sind, konnten wir auf den Web-Seiten mangels Information nicht prüfen.

Nach der Betrachtung dieser nur exemplarisch vorgestellten Internetseiten sind starke Zweifel berechtigt, ob sich die Empfehlungen von Versandapotheken bzw. Kooperationen zwischen Krankenkassen und Versandapotheken im Rahmen des gesetzlich Zulässigen bewegen. Insbesondere die zahlreichen Hinweise, durch die Bestellung bei europäischen Versandapotheken die gesetzliche Zuzahlung zu rezeptpflichtigen Medikamenten sparen zu können, sollten besorgt stimmen. Der eingangs erwähnte Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt19 weist ausdrücklich darauf hin, dass die Zuzahlungsregelungen eingehalten werden müssen: "Der Zweck dieser Zuzahlungsregelung liegt nicht allein darin, den gesetzlichen Krankenkassen, die Inhaber des Anspruches auf Zuzahlung sind, eine Einsparmöglichkeit zu eröffnen, sondern auf die Versicherten edukatorisch dahingehend einzuwirken, dass Medikamente nur bei echtem Bedarf eingesetzt werden sollen und dann auch eine konsequente Einnahme mit entsprechender Compliance der Versicherten erfolgen soll. Dieser Zweck wird verfehlt, wenn die Versicherten ganz oder teilweise von der Zuzahlung, ohne dass die für eine Befreiung vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen, freigestellt werden und die Pflicht zur Zahlung des Kostenanteils nicht mehr erfahrbar wird." Auch ausländische Arzneimittelversender unterliegen bei Werbung in und Vertrieb nach Deutschland deutschem Recht20 Die an den Tag gelegten Geschäftspraktiken gefährden u. E. die Solidargemeinschaft der Versicherten. Alle sogenannten "Kooperationsverträge" zwischen einer gesetzlichen Krankenkasse und einer, deutschland- oder europaweit agierenden, Versandapotheke stellen sich im Lichte des §129 SGB V u. E. als rechtswidrig dar. Durch die Betonung der Vorzüge von Versandapotheken gegenüber Offizinapotheken verletzen die gesetzlichen Krankenkassen außerdem eindeutig das ihnen, als Körperschaften des öffentlichen Rechts, auferlegte Neutralitätsgebot.

Besonders pikant kann es werden, wenn die klaren Erkenntnisse des OLG Frankfurt in weiteren Instanzen Folgen haben sollten21: Den Richtern zufolge wird DocMorris dem in der Länderliste aufgestellten Erfordernis der "gleichzeitigen Unterhaltung" einer Präsenzapotheke "gerade noch gerecht". Zwar handele es sich "nach Lage, (fehlender) Außenwerbung, Größe und Gestaltung der Räumlichkeiten sowie nach dem äußerst begrenzten Angebot an Medikamenten um eine Verkaufsstelle, die auf das Laufpublikum keine nennenswerte Attraktivität ausübt". Auch aus der durchschnittlichen Kundenfrequenz – Zeugen berichten von zwei Kunden am Tag – lasse sich ableiten, dass die holländische Apotheke nicht mit einer deutschen vergleichbar ist. Es könne sogar "kein Zweifel" daran bestehen, dass mit dieser Präsenzapotheke nur formal die Voraussetzungen der Länderliste erfüllt werden sollen.

Anschrift der Verfasser:

Dipl. Jur. Janna K. Schweim

Prof. Dr. Harald G. Schweim

Universität Bonn, Drug Regulatory Affairs, Gerhard-Domagk-Str. 3, 53121 Bonn
Nach den Erfahrungen der Wettbewerbszentrale kämpfen Krankenkassen ebenso wie Anbieter auf anderen Märkten mit harten Bandagen um Mitglieder. Irreführende und unlautere Werbemaßnahmen der Krankenkassen gegenüber den Patienten haben seit der Schaffung der freien Kassenwahlmöglichkeit deutlich zugenommen. Die Wettbewerbszentrale hatte ein Marketingkonzept der nach eigenen Angaben größten Versandapotheke Deutschlands9 als wettbewerbswidrig beanstandet. Das Konzept sieht die Einschaltung von Krankenkassen zur Gewinnung neuer Kunden vor. Die Apotheke bietet Krankenkassen sogenannte Zuzahlungs-Gutscheine zur Weiterverteilung an die Versicherten an. Diese können die Gutscheine dann mit der Einsendung ihrer Rezepte bei der Versandapotheke einlösen. Laut Ankündigung der Apotheke wird die gesamte gesetzliche Zuzahlung für rezeptpflichtige Medikamente mit dem Gutschein verrechnet. Die Wettbewerbszentrale hatte die Werbemaßnahme wegen verschiedener Verstöße gegen apothekenrechtliche Vorschriften beanstandet. Zudem kritisierte sie, dass bei einem Zuzahlungsverzicht die Steuerungswirkung verloren gehe, da es dem Verbraucher gleichgültig sei, ob er ein günstigeres oder teureres Medikament erhalte, wenn er die Zuzahlung sowieso nicht tragen müsse. Ein Apotheker, der etwa Rabatte auf verschreibungspflichtige Arzneimittel gewährt oder auf Zuzahlungsbeträge verzichtet, kann ohne Weiteres vor Zivilgerichten und nach den Vorschriften des UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Schaltet ein anderer (Versand-)Apotheker hierfür eine Krankenkasse ein, um diese als Werbebotschafter und Werbehelfer zugunsten seines eigenen Absatzes in die Aktion einzubinden, so ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nicht anwendbar10
Abb. 2: GEK-Werbung Die Versicherten der GEK werden über direkte Links zur Europa-Apotheek Venlo und Zur Rose Versandapotheke weitergeleitet.

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