Recht

J. PieckVersorgungsverträge mit Heimträgern

Apothekerinnen und Apotheker, die rechtzeitig einen Versorgungsvertrag abschließen und durch die zuständige Behörde genehmigen lassen wollen, um ab 28. August 2003 umfassend die Arzneiversorgung eines Heimes oder mehrerer Heime aufnehmen zu können, geraten in nicht unerheblicher Zahl durch das Verhalten ihrer potenziellen Vertragspartner unter Zeitdruck. Etliche Heimträger verweigern pauschal den Abschluss eines Versorgungsvertrages oder verweisen seit mehreren Monaten darauf, dass ihr jeweiliger Verband ein Alternativformular zur Verfügung stellen würde, ohne dass, von Ausnahmen abgesehen, solche Entwürfe bisher bekannt geworden wären. Es ergeben sich auch im Apothekenbereich und nicht zuletzt im Wettbewerb zwischen Apothekeninhabern Fragen und Meinungsverschiedenheiten, die einen Vertragsabschluss verzögern oder behindern. Zu beobachten ist auch eine individuelle Vertragspraxis, die das Risiko einschließt, dass einzelne Verträge nicht genehmigungsfähig sind. Nach alledem kann man nicht ausschließen, dass trotz der vom Gesetzgeber vorgesehenen Übergangsfrist von immerhin einem Jahr die Arzneiversorgung etlicher Heime ab 28. August 2003 nicht legal erfolgen kann.

In Rundschreiben und Stellungnahmen einzelner Interessenverbände von Heimträgern wird die Auffassung vertreten, § 12a Apothekengesetz (ApoG) verpflichte zwar den Apotheker zum Abschluss eines Heimversorgungs- und Betreuungsvertrages, wenn er künftig die Arzneimittelversorgung eines Heimes zu übernehmen beabsichtige, es fehle jedoch im Heimgesetz an einer entsprechenden Verpflichtung für die Träger von Heimen. Daraus wird gefolgert, das einzelne Heime könne, müsse aber keineswegs einen entsprechenden Versorgungsvertrag abschließen.

Die Novelle zum Apothekengesetz vom 21. August 2002 sowie die Novellierung des Heimgesetzes vom 9. September 2001 wurden vom Bundesministerium für Gesundheit zuständigkeitshalber initiiert bzw. begleitet. Die Annahme wäre geradezu abstrus, dass danach zwar der Apotheker zum Abschluss eines Vertrages verpflichtet wäre, jedoch ein Heimträger mangels Verpflichtung die Versorgung der Heimbewohner auch ab 28. August 2003 weiterhin ohne Vertrag bewirken dürfte.

Die Verpflichtung jedes Heimes zum Abschluss eines Vertrages ergibt sich u. a. aus § 13 Abs. 1 Nr. 5 des Heimgesetzes, wonach der Heimträger die "pharmazeutische Überprüfung" der Arzneimittelvorräte zu bewirken, zu dokumentieren und zu verantworten hat. Es wäre rechtlich fehlsam, den Begriff der "pharmazeutischen Überprüfung" mit dem Hinweis interpretieren zu wollen, Pflegefachkräfte seien sehr wohl qualifiziert und berechtigt, diese Aufgabe wahrzunehmen.

Es handelt sich bei der "pharmazeutischen Überprüfung" um einen Rechtsbegriff, der im Arzneimittelrecht bzw. im Apothekenrecht wurzelt. Die Überprüfung von Arzneimitteln gehört zu den pharmazeutischen Tätigkeiten im Sinne von § 3 Abs. 4 Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO), die grundsätzlich nur vom pharmazeutischen Personal, d. h. insbesondere von Apothekern und pharmazeutisch- technischen Assistenten, wahrgenommen werden können.

Die Annahme, dass der Gesetzgeber oder das Bundesministerium für Gesundheit einen eindeutig definierten Begriff in zwei gesetzlichen Vorschriften, die in zeitlicher Nähe zustande kamen und in einem engen sachlichen Zusammenhang zueinander stehen, unterschiedlich gemeint oder für eine unterschiedliche Interpretation je nach Interessenlage und Selbstverständnis der Beteiligten geöffnet haben könnte, ist ebenso abwegig wie die Vorstellung, der Gesetzgeber habe mit § 12a ApoG eine lex imperfecta geschaffen, wonach einem zum Vertragsabschluss Verpflichteten von Gesetzes wegen kein gleichermaßen verpflichteter Vertragspartner gegenüberstünde.

Dass Heim und Apotheke gleichermaßen und ausnahmslos zum Abschluss eines Versorgungsvertrages verpflichtet sind, hat das Bundesministerium gegenüber der ABDA bereits mit Schreiben vom 7. Mai 2001 ausdrücklich bekräftigt und ein Vertreter des Bundesministeriums auf der Interpharm 2003 in Hamburg öffentlich bestätigt.

Versandhandel: Ende der Heimversorgung?

Offenkundig in der Absicht, sich einem Vertragsabschluss zu entziehen bzw. Apotheker als potenzielle Vertragspartner zu demotivieren, wird neuerdings behauptet, mit einer künftigen Zulassung des Versandhandels mit Arzneimitteln, wie in dem Entwurf der Koalitionsfraktion für ein Gesundheitssystem-Modernisierungsgesetz vorgesehen, würde die Heimversorgung nach § 12a ApoG gegenstandslos, weil dann Heime befugt wären, für die Belieferung der Verschreibungen von Heimbewohnern ausländische oder deutsche Versandapotheken in Anspruch zu nehmen.

Hierzu ist festzustellen: Selbst wenn der Gesetzgeber Arzneimittelversand zulassen würde oder der Europäische Gerichtshof oder das Bundesverfassungsgericht das deutsche Versandverbot aufheben sollten, würde dies die Verbindlichkeit der Vorschriften in § 12a ApoG weder einschränken noch aufheben.

Sowohl die Heimversorgung als auch die Krankenhausversorgung nach § 14 ApoG umfassen nicht die bloße Belieferung von Arzneimitteln, sondern verlangen eine umfängliche Versorgung durch eine Apotheke, die durch Versandapotheken, die bloß beliefern und nicht versorgen, regelmäßig nicht wahrgenommen werden könnte.

Da Heimträger für die Kosten ärztlich verordneter Arzneimittel für Heimbewohner nicht in Anspruch genommen werden können, dokumentiert die Berufung auf einen künftig zulässigen Versandhandel wohl eher die tendenzielle Verweigerung einzelner Heimträger oder Heimleiter gegenüber einer Verbesserung der Arzneiversorgung.

Versorgung ohne Vertrag: Illegal und wettbewerbswidrig!

Erfolgt ab 28. August 2003 eine Arzneimittelversorgung von Heimbewohnern nicht nur ausnahmsweise oder im Notfall, sondern regelmäßig und auf Dauer angelegt ohne Vorliegen eines behördlich genehmigten und demzufolge rechtswirksamen Versorgungsvertrages, verstoßen beide Beteiligten, Heimträger und Apotheker, gleichermaßen gegen ihnen obliegende rechtliche Verpflichtungen.

Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn der Vertrag unterzeichnet, der Apotheker die Genehmigung beantragt und die Behörde mitgeteilt hat, es sei voraussichtlich wegen der Fülle der vorliegenden Anträge nicht möglich, alle Verträge rechtzeitig bis zum 28. August 2003 zu genehmigen.

Es gilt der Grundsatz des Wettbewerbsrechtes, dass die Verletzung berufsrechtlicher oder gewerberechtlicher Vorschriften zugleich den Tatbestand der Wettbewerbswidrigkeit erfüllen, der jedem interessierten Dritten den Anspruch einräumt, gegenüber einem oder beiden Beteiligten den Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz geltend zu machen. Insbesondere liegen dann die Voraussetzungen vor, im Wege einer einstweiligen Verfügung den Anspruch durchzusetzen, die Arzneimittelversorgung eines Heimes nicht ohne Vorliegen eines Versorgungsvertrages durchzuführen.

Auch wenn man die Auffassung verträte, bei Fehlen eines Versorgungsvertrages verstieße lediglich der Apotheker gegenüber § 12a ApoG, der Heimträger verhalte sich jedoch rechtmäßig, liefe der Heimträger Gefahr, wettbewerbsrechtlich in Anspruch genommen zu werden. Es gilt nämlich, den weiteren wettbewerbsrechtlichen Grundsatz zu beachten, wonach derjenige, der an dem wettbewerbswidrigen Verhalten eines Dritten mitwirkt oder hieraus Vorteile zieht, sich gleichermaßen wettbewerbswidrig verhält.

Dem Anspruch auf Unterlassung könnte im Hinblick auf eine mit 12 Monaten großzügig bemessene gesetzliche Übergangsfrist nicht entgegengehalten werden, dass hierdurch die Arzneimittelversorgung von Heimbewohnern gefährdet wäre. Eine solche Gefährdung kann in einem solchen Fall durchaus eintreten, wäre jedoch die Folge rechtswidrigen Verhaltens von Heim und Apotheker, die es verabsäumt oder sich geweigert haben, einen Versorgungsvertrag abzuschließen, nicht aber die Konsequenz einer einstweiligen Verfügung, die lediglich die unausweichlichen Folgen eines fehlenden Vertrages konstatieren würde.

Behördliche Genehmigung: Formularverträge "genehmigungssicher"

Dem Vernehmen nach haben zuständige Behörden die Formularverträge des Deutschen Apotheker Verlages und des Govi Verlages geprüft und hiergegen prinzipielle Einwände nicht erhoben.

Verwendet der Apotheker eines dieser Formulare, ohne substanzielle Veränderungen vorzunehmen, kann er dem Vernehmen nach mit einer zügigen Genehmigung rechnen. Einzelne Behörden haben jedoch darauf hingewiesen, dass nur solche Versorgungsverträge rechtzeitig zum 28. August 2003 genehmigt werden können, die bis zum 1. August 2003 als Anlage zu einem förmlichen Genehmigungsantrag des Apothekers der Behörde zugegangen sind.

Niemand ist verpflichtet, Formularverträge zu benutzen; es können auch individuell formulierte Verträge zur Genehmigung eingereicht werden. Solche Verträge würden indessen, so lässt man gegenüber der Öffentlichkeit verlauten, eingehend daraufhin überprüft werden, ob alle gesetzlichen Vorgaben eingehalten und keine Regelungen getroffen sind, die gegen zwingende Vorschriften des Apotheken- oder Arzneimittelrechts verstoßen.

Die wiederholt formulierte These, es herrsche "Vertragsfreiheit", ist zumindest missverständlich. Es herrscht in der Tat "Formularvertragsfreiheit", aber bezüglich des Vertragsinhaltes sind die Vertragspartner, wie dargelegt, in vielfältiger Weise gebunden und eben nicht frei.

Im Übrigen haben verschiedene Behörden bereits mitgeteilt, dass sie gemäß dem Landesgebührenrecht für die Genehmigung bzw. die Versagung einer Genehmigung eine Gebühr von 200 Euro für jeden einzelnen Versorgungsvertrag erheben werden.

Versorgungsbereiche: Die Grenzen des "Kreisprinzips"

Die Regelung in § 12a Abs. 1 Nr. 1 ApoG, wonach öffentliche Apotheken und zu versorgende Heime jeweils innerhalb desselben Kreises oder einander benachbarter Kreisen liegen müssen, um einen Versorgungsvertrag "genehmigungsfähig" zu machen, ist als ein Kriterium, wenn es isoliert betrachtet wird, durchaus geeignet, den Grundgedanken einer umfassenden qualitätsorientierten Versorgung zu konterkarieren.

Außerdem kann es hierdurch zu einer massiven Konzentration der Heimversorgung auf wenige marktstarke Apotheken kommen. Während bisher die Heimbelieferung alten Rechts von Ausnahmen abgesehen aus guten Gründen und ohne gesetzlichen Zwang regelmäßig heimnah erfolgt, könnten sich künftig Situationen ergeben, in denen eher eine bloße Arzneimittelbelieferung praktiziert wird, weil die Apotheke nicht in der Lage und tendenziell auch nicht bereit ist, über große Entfernungen hinweg außerdem qualifizierte Versorgungsleistungen zu erbringen.

Die apothekenrechtlich unzulässige Überlegung, eine weit abgelegene Apotheke liefere die Arzneimittel, während ein Apotheker vor Ort die gesetzlich geschuldeten individuell- persönlichen Leistungen, wie Beratung, Information und Kontrolle der Arzneimittelvorräte, gegen Honorar bewirkt, ist offenkundig ein Produkt solcher Marktstrategien.

Die Länderarbeitsgruppe "Arzneimittel-, Apotheken-, Transfusions- und Betäubungsmittelwesen" hat am 7./8. Mai 2003 zum Prinzip der räumlichen Nähe festgestellt:

"Im unmittelbaren Zusammenhang mit der Belieferung besteht die Pflicht zur Information und Beratung des Heimbewohners und/oder des Pflegepersonals. Diese Dienstleistungen können zeitnah insbesondere von in der Nähe gelegenen Apotheken erbracht werden. Die von den Heimbewohnern konsultierten Ärzte sind üblicherweise in der Nähe der Heime niedergelassen. Die notwendige Abstimmung und Zusammenarbeit zwischen behandelnden Ärzten und Versorgungsapotheke erleichtert eine geringe räumliche Distanz."

Dieser von der Länderarbeitsgruppe herausgestellte Zusammenhang zwischen dem Prinzip der Nähe und dem Erfordernis einer qualitätsorientierten Versorgung verdient uneingeschränkt Zustimmung. Während dieser Bewertung durch die Länderarbeitsgruppe rechtlich nur der Charakter einer Empfehlung zukommt, hat das Niedersächsische Ministerium für Soziales, Frauen, Familie und Gesundheit in einem Erlass vom 25. Juni 2003 (AZ: 402.3-1300-1-7) an die Bezirksregierungen des Landes zum Begriff der ortsnahen Versorgung Folgendes ausgeführt:

"Gemäß § 12a Abs. 1 Nr. 1 und 2 ApoG ist der Vertrag zu genehmigen, sofern sich das Heim und die zu versorgende Apotheke im gleichen oder benachbarten Kreis befinden und die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung gewährleistet ist.

Ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung muss als unbestimmter Rechtsbegriff unter Berücksichtigung der besonderen Aufgabenstruktur der Heimversorgung interpretiert werden. Die unter § 12a Abs. 1 Nr. 2 ApoG aufgeführten Kriterien sind beispielhaft, aber nicht abschließend aufgeführt.

Da sich die Arzneimittelversorgung eines Krankenhauses substanziell von der Individualversorgung einzelner Patienten unterscheidet, kommt der räumlichen Begrenzung auf den Kreis nach § 12a Abs. 1 Nr. 1 ApoG eine andere Bedeutung als in § 14 Abs. 2 Nr. 1 ApoG zu. Die sachgerechte Individualversorgung kann grundsätzlich nur nach dem Prinzip der Nähe erfolgen.

Deshalb gewährleistet die Beachtung des formalen Kreisprinzips nicht in jedem Fall die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung von Heimbewohnern. Bei der Genehmigung des Versorgungsvertrages ist zunächst die formale Beachtung des Kreisprinzips, darüber hinaus aber auch zu prüfen, ob die konkrete Entfernung zwischen Heim und Apotheke einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung nicht im Wege steht.

Im Gegensatz zur Krankenhausversorgung handelt es sich bei der Individualversorgung der Heimbewohner auch um eine zügige Belieferung eiliger ärztlicher Verschreibungen. Demzufolge ist die Behörde gleichermaßen berechtigt und verpflichtet, die Sicherstellung einer orts- und zeitnahen Belieferung als Qualitätskriterium für die Arzneimittelversorgung der Heimbewohner zu berücksichtigen.

Sofern die zuständige Behörde aufgrund der Entfernung zwischen Heim und zu versorgender Apotheke Zweifel an der ordnungsgemäßen, insbesondere zeitnahen Arzneimittelversorgung hat, soll zur Entscheidung über die Genehmigung eine Stellungnahme der Apothekerkammer Niedersachsen eingeholt werden."

Der Erlass des Niedersächsischen Ministeriums verdient nicht nur Zustimmung, sondern vor allem Beachtung auch in der Verwaltungspraxis der übrigen Bundesländer.

Er berücksichtigt die ratio legis der neuen Vorschriften über die Heimversorgung, nämlich die Qualität der Versorgung zu verbessern, und macht deutlich, dass die Behörde im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nicht nur die Beachtung des formalen Kreisprinzips zu prüfen, sondern auch zu berücksichtigen hat, ob die Entfernung zwischen Apotheke und Heim sowie die konkreten Verkehrsverhältnisse nach aller Erfahrung eine ordnungsgemäße Arzneiversorgung einschließlich der sofortigen Belieferung auch eiliger ärztlichen Verschreibungen gewährleistet.

"Nächstgelegene" Apotheke: Weder vorgeschrieben noch ausnahmslos vernünftig

In einem Schreiben an die Amtsapotheker ihres Zuständigkeitsbereichs vertritt die Apothekerkammer eines Landesteils die Auffassung, dass die Versorgung von Alten- und Pflegeheimen "nach Möglichkeit von der nächstgelegen Apotheke durchgeführt werden sollte".

Ein solches Postulat kann aus den gesetzlichen Bestimmungen nicht abgeleitet werden, es erscheint auch mehr als fraglich, ob die nächstgelegene Apotheke allein aufgrund ihrer Lage gegenüber anderen Wettbewerbern einen Qualitätsvorsprung in Anspruch nehmen kann.

Wie dargelegt vertritt der Verfasser bezüglich einer Mindestnähe von Versorgungsapotheke und Heim eine strikte Auffassung, es darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Leistungsfähigkeit der Apotheke in personeller und sachlicher Hinsicht sowie das pharmazeutische Engagement des Apothekenleiters und seiner Mitarbeiter bei nicht zu beanstandender Entfernung zumindest gleichwertige Kriterien sind.

Im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens hat die Behörde lediglich zu prüfen, ob in dem hier vertretenen strikten Sinne Versorgungsapotheke und Heim in ausreichender Nähe zu einander liegen. Wenn dies von der Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen zu bejahen ist, ist sie nicht befugt, den Vertrag etwa deswegen zu beanstanden, weil eine oder mehrere andere Apotheken eine größere Nähe zu dem zu versorgenden Heim aufweisen.

Die Behörde hat dann auch jeden Hinweis an Dritte, jede Beanstandung und jede Kritik gegenüber dem die Genehmigung beantragenden Apotheker von Rechts wegen zu unterlassen und den Versorgungsvertrag zu genehmigen.

Zugespitzt: So viele Heimverträge wie Patientenwünsche?

In der Regel wird der einzelne Heimbewohner dankbar akzeptieren oder es auch als bare Selbstverständlichkeit einschätzen, dass die Heimleitung Besorgung und Verabreichung ärztlich verordneter Arzneimittel gewährleistet. Diese Zustimmung sollte sich der Versorgungsapotheker in Zusammenarbeit mit der Heimleitung jeweils schriftlich bestätigen lassen.

Dies könnte regelmäßig im Rahmen der Einwilligungserklärung erfolgen, die nach den Empfehlungen der Bundesapothekerkammer zur Qualitätssicherung bei der Versorgung von Heimbewohnern (PZ 2003 S. 1861) zur Speicherung gesundheitsbezogener und arzneimittelbezogener Daten der Heimbewohner in der Apotheke ohnehin geboten ist.

Es häufen sich jedoch Fälle, in denen einzelne Heimbewohner, von wem auch immer veranlasst oder wodurch motiviert, die Versorgungsapotheke des Heimes nicht akzeptieren und die Inanspruchnahme einer anderen Apotheke verlangen. Vereinzelt ist behauptet worden, in solchen Fällen sei der Heimträger gehalten, mit jeder Apotheke, die ein Heimbewohner als Lieferapotheke wünscht, einen gesonderten Versorgungsvertrag abzuschließen. Zugespitzt gefragt: So viele Versorgungsverträge wie individuelle Wünsche einzelner Heimbewohner?

Eine solchen Verpflichtung obliegt der Heimleitung keineswegs. Sie hat ihre Pflicht erfüllt, wenn sie mit einem Apotheker einen Versorgungsvertrag abgeschlossen hat und diesem die gesamte Versorgung überträgt. Das Nebeneinander mehrerer Versorgungsverträge für die Versorgung eines Heimes, ausschließlich orientiert an den Wünschen einzelner Patienten, konterkariert den Zweck der gesetzlichen Neuregelung und kann nicht erzwungen werden.

Im Hinblick auf die in der Regel fällige Verwaltungsgebühr von 200 Euro pro Genehmigung eines Versorgungsvertrag ohne Rücksicht auf den Umsatz, der auf der Grundlage eines solchen Vertrages künftig getätigt wird, dürften Apotheker zum Abschluss eines solchen Vertrages auch nicht bereit sein.

Zwar ist das Heim verpflichtet, die Arzneimittelversorgung auch eigenwilliger Patienten gesetzeskonform sicherzustellen; es muss für die Beschaffung der verschriebenen Arzneimittel selber sorgen, weil die Praktizierung eines apothekeneigenen Botendienstes im Hinblick auf das Angebot einer umfassenden Arzneimittelversorgung durch das Heim wegen Fehlens eines "begründeten Einzelfalles" unzulässig wäre (§ 17 Abs. 2 ApBetrO).

All diese Erwägungen sollten Heimträger und Versorgungsapotheker veranlassen, dem einzelnen Heimbewohner gemeinsam zu erklären, welche organisatorischen Schwierigkeiten und Kosten er auslöst, wenn er auf seinem Willen beharren sollte.

Mehrere Versorgungsapotheken: Kurzatmiger Wechsel oder kleinteilige Versorgung?

Der Wechsel zwischen mehreren Apotheken in der Versorgung eines Heimes oder eine auf Dauer geplante Aufteilung der Versorgung eines Heimes auf mehrere Apotheken ist zulässig, wirft jedoch Probleme auf.

Diese Versorgungsformen sind größenmäßig nicht Folge der begrenzten Kapazität einer Versorgungsapotheke, sondern zumeist das Ergebnis einer Wettbewerbssituation, in der Heimträger aus eigenem Entschluss, mehrere Apotheker in Absprache untereinander oder in einem großen Konsens zwischen Heimträger und Apothekern Auseinandersetzungen vor Ort vermeiden wollen. Die guten Absichten aller Beteiligten in Ehren, sie vernachlässigen jedoch vielfach in nicht akzeptabler Weise apothekenrechtliche oder kartellrechtliche Aspekte.

Nach dem bereits zitierten Papier der Länderarbeitsgruppe sollen Verträge möglichst nur mit einer Laufzeit ab einem Jahr genehmigt werden, da nur in diesen Fällen eine verantwortliche, den gesetzlichen Vorgaben des § 12a ApoG entsprechende Überprüfung der Aufbewahrung und Lagerung der Arzneimittel und apothekenpflichtigen Medizinprodukte erfolgen könne.

Auch brauche es, so die Länderarbeitsgruppe, eines längeren Zeitraumes, um das für eine erfolgreiche Beratung und Information notwendige Vertrauen zwischen Apotheke und Heim aufbauen zu können. Die Arbeitsgruppe empfiehlt daher eine Vertragslaufzeit von mindestens einem Jahr mit einer drei- bis sechsmonatigen Kündigungsfrist.

Der zitierte Erlass des Niedersächsischen Ministeriums schließt sich dieser Auffassung an, und auch in Mitgliedsrundschreiben von Apothekerkammern wird diese Auffassung mitgetragen.

Folgt man dieser Einschätzung, so gefährden Apotheker die Genehmigungsfähigkeit ihres Vertrages, wenn sie etwa einen vierteljährlichen Wechsel in der Versorgung vereinbart haben, so als ob es nicht um Versorgung, sondern lediglich um die Belieferung von Arzneimitteln ą la Rezeptsammelstelle ginge. Es wird abzuwarten sein, inwieweit die Genehmigungsbehörden diesen Vorgaben der Obersten Landesbehörden folgen oder deren Einschätzung einfach beiseite schieben (können).

Absprachen: Kollegial gemeint, tatsächlich aber kartellrechtswidrig

In zahlreichen Fällen versuchen Apotheker, die bisherige Praxis wechselnder oder anteiliger Rezeptbelieferung auch in das neue System einer umfassenden Versorgung hinüberzuretten. Sie schlagen z. B. übereinstimmend und gemeinsam einer Heimleitung vor, es bei der bisherigen Praxis zu belassen und signalisieren dem Heim, dass Schwierigkeiten, welcher Art auch immer, nicht entstehen könnten, wenn das Heim einem solchen Wunsche folge.

Während einzelne Heime den Wettbewerb der Apotheken untereinander nutzen wollen und teilweise die Heimversorgung ausschreiben, sind andere Heimträger geneigt, sich solchem Ansinnen von Apothekern zu fügen, obwohl die Versorgung eines Heimes durch einen Apotheker auf Dauer angelegt unter Qualitätsgesichtspunkten die Chance bietet, eine ungestörte, kontinuierliche und daher gesicherte Versorgung zu gewährleisten.

Solche Absprachen zwischen Apothekern mögen üblich, womöglich auch streitvermeidend sein und von den Beteiligten als kollegiale Regelung hoch gelobt werden. Sie sind jedoch kartellrechtswidrig und demzufolge unzulässig und unwirksam, weil sie den Wettbewerb zwischen den Beteiligten und regelmäßig mit weiteren Apotheken verhindern.

Der Heimträger ist bei der Entscheidung, mit welcher Apotheke oder mit welchen Apotheken er einen Versorgungsvertrag abschließt, frei. Er schuldet keinem Apotheker, der nicht zum Zuge gekommen ist, Rechenschaft für seine Entscheidung, wenn diese an der Qualität der Arzneiversorgung orientiert ist und somit im Interesse der Heimbewohner getroffen wurde.

Der Heimträger ist auch frei, wenn er nur die vorstehend erörterten Grundsätze berücksichtigt, einen Wechsel zu vereinbaren oder die Heimversorgung auf zwei oder mehrere Apotheken aufzuteilen. Er allein entscheidet und darf entscheiden.

Apotheker sind frei, sich um den Abschluss eines Heimversorgungsvertrages zu bemühen und einem Heimträger entsprechende Angebote zu unterbreiten. Sie sind rechtlich jedoch nicht befugt, sich untereinander abzusprechen und dann dem Heimträger gemeinsam vorzuschlagen, Versorgungsverträge abzuschließen, an denen nur diejenigen beteiligt sind, die sich vorab geeinigt haben.

Von Ausnahmen abgesehen gibt es immer Apotheken, die auf solche Weise von der Heimbelieferung ausgeschlossen werden und nach dem Willen der "kooperierenden" Apotheker auch ausgeschlossen bleiben sollen. Die scheinbar so kollegialen Absprachen haben also stets einen unkollegialen Effekt, indem weitere Apotheken, die von Gesetzes wegen auch zum Zuge kommen könnten, nicht zufällig, sondern gezielt ausgeschlossen werden.

Wie bereits formuliert: Es gibt weder einen Rechtssatz noch die praktische Erfahrung, dass buchstäblich die nächstgelegene oder die nächstgelegenen Apotheken allein in der Lage wären, die Arzneimittelversorgung sicherzustellen. Alle Beteiligten solcher Absprachen sollten sich bewusst sein, dass der ausgeschlossene Kollege ohne weiteres das Landeswirtschaftsministerium oder die zuständige Senatsbehörde als Landeskartellbehörde formlos auffordern kann, solche Versorgungsverträge zu überprüfen.

Die apothekenrechtliche Genehmigung eines oder mehrerer Versorgungsverträge hindert nicht die kartellrechtliche Beanstandung von Verträgen, die auf solche Weise zustande gekommen sind.

Der Abschluss eines einzigen Versorgungsvertrages, an dem mehr als eine Apotheke beteiligt ist, ist ein Indiz dafür, dass die Beteiligung mehrerer Apotheken an der Versorgung eines Heimes nicht auf der alleinigen Entscheidung des Heimes beruht und im Wettbewerb der Apotheken untereinander zustande gekommen ist, sondern eine Absprache zwischen den beteiligten Apotheken vorliegt, mit der andere Apotheken ausgeschlossen werden (sollen).

Die notwendige Abstimmung bezüglich der Zuständigkeiten mehrerer Apotheken im Wechsel oder zeitgleich ist zwar apothekengesetzlich vorgeschrieben und bedarf der inhaltlichen Mitwirkung der beteiligten Apotheker, diese sind jedoch interne Vereinbarungen, die apothekengesetzlich notwendig und kartellrechtlich unbedenklich sind, wenn sie sich als Folge der Entscheidung ausschließlich des Heimträgers ergeben, die Versorgung aufzuteilen.

Apothekerinnen und Apotheker, die rechtzeitig einen Versorgungsvertrag abschließen und durch die zuständige Behörde genehmigen lassen wollen, um ab 28. August 2003 umfassend die Arzneiversorgung eines Heimes oder mehrerer Heime aufnehmen zu können, geraten in nicht unerheblicher Zahl durch das Verhalten ihrer potenziellen Vertragspartner unter Zeitdruck. Etliche Heimträger verweigern pauschal den Abschluss eines Versorgungsvertrages oder verweisen seit mehreren Monaten darauf, dass ihr jeweiliger Verband ein Alternativformular zur Verfügung stellen würde.

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