Recht

V. SaalfrankVermietung von Apothekenräumen –

Etwa 22 000 öffentliche Apotheken werden in Deutschland, überwiegend auf der Grundlage eines Raummietverhältnisses, betrieben. Für die mietvertragliche Praxis bei der Vermietung von Apothekenräumen sind zahlreiche, für Apotheker als Freiberufler verbindliche öffentlich-rechtliche Sondernormen relevant, zu denen insbesondere das Apothekengesetz (ApoG) und die Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) zählen. Obwohl Verstöße gegen diese Normen den Bestand des Mietverhältnisses gefährden und zur Nichterteilung bzw. Entziehung der Apothekenbetriebserlaubnis führen können, ist oftmals unklar, was die Vertragsparteien vereinbaren dürfen und wo die Grenze zur Illegalität verläuft.

Apothekenrechtliche Sondernormen

Die öffentlich-rechtlichen Normen des Apothekenrechts wirken sich nachhaltig auf die Vertragsautonomie der Vertragsparteien aus. Auch Mietverträge sind hiervon betroffen: Verstöße gegen das Verbot der Umsatzmiete und gegen das Pachtverbot haben ebenso Auswirkungen auf den Bestand des Mietvertrages wie sonstige elementare Eingriffe in die Unabhängigkeit des Apothekenleiters.

Weitere Sondervorschriften führen zu Einschränkungen bei vertraglichen Nebenabreden. Auch ist zu berücksichtigen, dass das Apothekengesetz den Kreis der Personen, die als Mieter von Apothekenräumen in Betracht kommen, eng zieht und darüber hinaus an den Mietgegenstand (Betriebsräume) strenge Anforderungen stellt. Wer die hierzu einschlägigen Normen als Apotheker nicht beachtet, riskiert, dass ihm die avisierte Betriebserlaubnis nicht erteilt wird. Im Folgenden werden die wichtigsten apothekenrechtlichen Problemkreise, die beim Abschluss eines Mietvertrages zu berücksichtigen sind, vorgestellt und unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung erläutert.

Wer kommt als Mieter in Betracht?

Mieter darf nur sein, wer beabsichtigt, für den in den Räumen geplanten Apothekenbetrieb eine Betriebserlaubnis zu beantragen. Dies folgt daraus, dass allein der Apothekenleiter für den Apothekenbetrieb verantwortlich ist und sowohl in pharmazeutischer als auch in wirtschaftlicher Hinsicht unabhängig sein muss. Hierzu wäre es ein Widerspruch, wenn eine weitere Mietvertragspartei Besitz- und Zutrittsrechte an den Betriebsräumen geltend machen könnte und das Schicksal des Mietvertrages auch von der Erfüllung der vertraglichen Pflichten durch diese Partei abhängig wäre. Auf Grundlage eines solchen Mietvertrages kann daher keine Apothekenbetriebserlaubnis erteilt werden. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der weiteren Person um die Ehefrau des Antragstellers handelt [1].

Mehrere Personen sollten als Mieter der Apothekenräume daher nur aufgeführt werden, wenn sie als Apotheker den Betrieb gemeinsam leiten wollen und daher beide die hoheitliche Zuerkennung ihrer Leitungsfunktion anstreben. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Zusammenschlüsse mehrerer Apotheker zum Zwecke der gemeinsamen Ausübung des Apothekenbetriebs zwar gestattet sind, sofern sämtliche Gesellschafter eine Betriebserlaubnis besitzen, jedoch nur in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Offenen Handelsgesellschaft (§ 8 S. 1 ApoG). Eine Partnerschaftsgesellschaft können Apotheker dagegen gemäß § 1 Abs. 2 PartGG nicht gründen.

Während Kommanditgesellschaften noch vor der Novelle des Apothekengesetzes im Jahr 1980 als zulässig angesehen worden sind [2], hat sich der Gesetzgeber nunmehr gegen diese Rechtsform entschieden, weil er die Beschränkungen, die einem Apothekenleiter als Kommanditisten auferlegt werden können, als nicht vereinbar mit der Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung angesehen hat (§ 7 ApoG) [3].

Verwendung der Räume zum Betrieb einer Apotheke

In der Regel entspricht es dem Wunsch beider Vertragsparteien, dass die Mieträume ausschließlich zum Zwecke der Ausübung des Apothekenbetriebs Verwendung finden sollen. Eine auf diesem Wunsch basierende, den Gebrauchszweck beschränkende Vereinbarung ist sinnvoll, weil sie dem Vermieter die Einstandspflicht dafür auferlegt, dass sich die Räume in einem baulichen Zustand befinden, der den Betrieb einer Apotheke ermöglicht [4], und vom Mieter, der die Vorbereitung der Räume zum Gebrauch übernommen hat, nur zumutbarer Aufwand verlangt werden kann [5]. Sie ist aber insoweit riskant, als sie die Vertragsparteien an den Betrieb "Apotheke" bereits zu einem Zeitpunkt bindet, zu welchem die Erteilung der Betriebserlaubnis noch ungewiss ist.

Da die Erteilung der Apothekenbetriebserlaubnis sowohl an sachliche Voraussetzungen (Eignung der Apothekenräume für den Apothekenbetrieb) als auch an persönliche Voraussetzungen (Eignung des Antragstellers gemäß § 2 ApoG) knüpft, besteht stets ein gewisses Restrisiko, dass der Mietvertrag mit seinem ursprünglich vereinbarten Inhalt aus Gründen, die entweder in der Mietsache oder in der Person des Mieters liegen, nicht durchgeführt werden kann. Es bietet sich daher an, die Erteilung der Betriebserlaubnis als Wirksamkeitsvoraussetzung für den Mietvertrag zu vereinbaren.

Tauglichkeit der Räume für den Apothekenbetrieb

Die gemieteten Räume sollen für den Betrieb einer Apotheke Verwendung finden. Tauglich sind sie für den Apothekenbetrieb jedoch nur, wenn sie die in der Apothekenbetriebsordnung genannten Voraussetzungen erfüllen. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen prüft die Aufsichtsbehörde schon innerhalb des Erlaubnisverfahrens, indem sie die generelle Eignung der angemieteten Räume gemäß § 2 Abs. 1 Ziff. 6 ApoG feststellt.

Spätestens bei der Apothekenbesichtigung im Rahmen der gemäß § 6 ApoG durchzuführenden Abnahme vor Eröffnung einer Apotheke überprüft die Behörde dann die Räume konkret auf Konformität mit den Vorschriften der ApBetrO sowie weiterer einschlägiger Regelungen. Um Schwierigkeiten bei der Vertragsdurchführung zu vermeiden, sollte daher bereits im Vorfeld – ggf. durch Rücksprache mit der Behörde – geprüft werden, ob der Mietgegenstand für einen Apothekenbetrieb tauglich ist. Die an die Betriebsräume zu stellenden Mindestanforderungen legt die Apothekenbetriebsordnung fest [6].

Miete

Das Recht der Vertragsparteien, den Mietzins frei zu bestimmen, erfährt durch das Apothekengesetz erhebliche Beschränkungen. Nicht erlaubt sind insbesondere

  • eine am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Miete,
  • eine unangemessene Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Apothekers,
  • eine Pacht im Sinne des § 9 ApoG,
  • eine Gefährdung der Eigenverantwortlichkeit des Apothekenleiters durch betriebsbezogene Nebenabreden.

Keine am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Miete

Gemäß § 8 S. 2 ApoG sind Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge unzulässig. Nur die in Ausnahmefällen zulässigen Pachtverträge über Apotheken nach § 9 ApoG, bei denen der Pachtzins vom Umsatz oder Gewinn abhängig ist, gelten nicht als solche Vereinbarungen.

Sinn des Verbots

Mit diesem Verbot will der Gesetzgeber verhindern, dass so genannte partiarische Rechtsverhältnisse, in denen sich der Vermieter die beruflichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten des Betriebsinhabers der Apotheke zu Nutze macht und an den Früchten der Apotheke partizipiert, entstehen [7]. Es hat den Zweck, die vom Apothekengesetz gewollte Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Apothekenleiters im Interesse einer sachgerechten Wahrnehmung des Arzneimittelversorgungsauftrages zu gewährleisten [8].

Verbotswidrige Vereinbarungen

Der Bundesgerichtshof legt den Verbotstatbestand des § 8 S. 2 ApoG weit aus. Er gilt nicht nur für die Anmietung der Apothekenräume, sondern betrifft Mietverträge aller Art, die dem Betrieb der Apotheke dienen, also auch solche, die sich auf die Überlassung der Einrichtung beziehen [9].

Neben offen am Umsatz oder Gewinn orientierten Vergütungsregelungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch sog. verdeckte Umsatzvereinbarungen verboten, also solche, die sich nur verdeckt im kalkulierten Mietzins widerspiegeln. Denn die Formulierung des § 8 S. 2 ApoG weise auf die Zielsetzung hin, Geschäfte zur Umgehung des Verbots ebenfalls zu verhindern. Ob eine solche Umgehung vorliege, sei anhand aller Umstände des Einzelfalls zu bewerten [10].

Entscheidend ist hierfür, ob sich aus dem Gesamtgefüge der Vereinbarungen ergibt, dass die Parteien die Miete am Umsatz oder Gewinn ausgerichtet haben und der Vermieter dadurch an den Erträgnissen der Apotheke teilhaben soll. Hierzu, so der BGH, genügt es, dass die Parteien in ihren Vorstellungen von einem Zusammenhang zwischen der Miethöhe und dem Umsatz oder Gewinn ausgegangen sind und dass diese Verknüpfung in den Vereinbarungen ihren Niederschlag gefunden hat [11]. Lediglich als (ein im Regelfall für sich allein nicht genügendes) Indiz für einen solchen Zusammenhang bewertete der BGH die besondere Höhe des Mietzinses. Selbst die erhebliche Überschreitung der ortsüblichen Miete stelle nicht ohne weiteres einen Verstoß gegen § 8 S. 2 ApoG dar, erforderlich sei vielmehr auch dann eine offene oder zumindest verdeckte Ausrichtung am Gewinn oder Umsatz bzw. eine Vertragsgestaltung, die in sonstiger Weise die wirtschaftliche Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Apothekers unangemessen beeinträchtige [12]. Die Grenze liegt dort, wo Mietwucher betrieben wird, welcher in der Regel ab einer Verdoppelung des marktüblichen Entgelts bzw. bei Ausnutzung von Unerfahrenheit oder Zwangslage des Mieters angenommen werden kann [13].

Sog. Schubladenverträge, welche die Vertragsparteien neben dem eigentlich beanstandungsfreien Mietvertrag über Apothekenräume abschließen und welche Vereinbarungen über eine Umsatzbeteiligung beinhalten, oder auch ein weiterer Mietvertrag über die Einrichtungsgegenstände, der seinerseits am Umsatz oder Gewinn orientiert ist, führen auch zur Nichtigkeit des Geschäftsraummietvertrages, wenn dieser ohne den Zusatzvertrag nicht abgeschlossen worden wäre. Der Mietvertrag und die Zusatzvereinbarung bilden dann ein einheitliches Rechtsgeschäft, das im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 12 ApoG insgesamt nichtig ist [14].

Rechtsfolgen

Verstoßen Verträge ganz oder teilweise gegen § 8 S. 2 oder § 9 ApoG, so sind sie gemäß § 12 ApoG nichtig. Nichtigkeit im Sinne des § 12 ApoG meint Gesamtnichtigkeit, der Mietvertrag bleibt also nicht etwa mit einem korrigierten, angemessenen Mietzins bestehen [15], sodass die erbrachten Leistungen ggf. zurückzugewähren sind [16].

Unangemessene Beschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Apothekers

Nichtigkeit des Mietvertrages kann im Einzelfall auch dann vorliegen, wenn der Mietzins zwar nicht umsatz- oder gewinnbezogen ist, aber wegen seiner Höhe die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Apothekers so sehr einschränkt, dass dies die Gefahr begründet, der Apotheker werde das öffentliche Interesse an einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung verletzen [17]. Dies folgt aus der Pflicht des Apothekers gemäß § 7 ApoG, seine Apotheke sowohl fachlich als auch betriebswirtschaftlich persönlich und eigenverantwortlich zu leiten.

Keine Pacht im Sinne des § 9 ApoG

Die Verpachtung einer Apotheke ist gemäß § 9 ApoG nur in engen Ausnahmefällen gestattet, ein auf die Verwirklichung des Pachttatbestandes zielendes Rechtsgeschäft ist gemäß § 12 ApoG nichtig. Ziel dieser Vorschrift ist es, die wirtschaftliche Abhängigkeit des Apothekers durch Einflussnahme des Verpächters und damit die Gefährdung des ordentlichen Apothekenbetriebes und der öffentlichen Gesundheit zu vermeiden [18].

Auslegung des § 9 ApoG

Auf die Vermietung leerer Räume ist § 9 ApoG nicht anwendbar [19]. Denn das Apothekengesetz versteht unter Apotheke den Handels- und Gewerbebetrieb mit seiner Gesamtheit an zugehörigen Sachen und Rechten [20] und richtet sich daher nicht gegen die entgeltliche Überlassung von Räumen als solchen, mögen sie auch durch Zuschnitt und Lage zum Betrieb einer Apotheke geeignet sein, sondern nur gegen eine Verpachtung von Apothekenbetrieben [21]. § 9 ApoG findet aber Anwendung auf Mietverträge, die den nach § 9 ApoG zu verhindernden Erfolg herbeiführen [22].

Nicht entschieden hat der Bundesgerichtshof bislang die Frage, ob die Überlassung des für den Betrieb erforderlichen Inventars neben der Überlassung der Betriebsräume bereits ausreicht, um von einer Verpachtung eines Apothekenbetriebes in seiner Gesamtheit an Sachen und Rechten, zu denen in der Regel auch Kundenstamm, good will, Personal, Beziehungen zu Lieferanten, Ärzten und Krankenhäusern, Forderungen und Verbindlichkeiten und der eingeführte Name gehören, ausgehen zu können [23]. Deshalb ist höchstrichterlich bislang ungeklärt, ob bei Apothekenneugründungen eine Pacht im Sinne des Apothekengesetzes vorliegen kann, wenn der Vermieter nicht nur die Räume, sondern auch geeignetes Inventar überlässt [24].

Unabhängig hiervon setzt Pacht Leistungen des Verpächters voraus, die den Betrieb der Apotheke dauerhaft fördern sollen [25]. Eine solche Förderung kann in der wirtschaftlichen Förderung durch eine besonders günstige Überlassung von Mobiliar [26] bzw. auch nur in der Verschaffung einer günstigen Bezugsquelle oder eines günstigen Anschaffungskredits [27] liegen, soweit bei Übergabe der Räume geeignetes Inventar tatsächlich vorhanden ist. Dann hat der Vermieter durch seine zusätzliche Leistung nicht bloß Räume zur Verfügung gestellt, sondern daneben auch andere Leistungen erbracht, die geeignet sind, den Betrieb des Gewerbes dauerhaft zu fördern [28].

Wann liegt Pacht vor?

Die frühere Rechtsprechung nahm regelmäßig dann Pacht an, wenn der vereinbarte, feste Mietzins einem Betrag entsprach, der mehr als ca. 3,5% des Umsatzes der Apotheke ausmachte. Dieser Betrachtung hat sich der Bundesgerichtshof nicht angeschlossen [29]. Bei welcher Quote ein überhöhter Mietzins Pacht indiziere, sei eine Frage des Einzelfalls und daher nicht allgemeinverbindlich zu beantworten. In dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall genügte selbst eine Überschreitung der ortsüblichen Miete um 77,78% nicht als alleiniges Indiz für einen Pachtvertrag [30]. Ebenso rechtfertige die Überschreitung der marktüblichen Miete, auch wenn sie unangemessen hoch sei, für sich allein nicht die Annahme eines unzulässigen Pachtverhältnisses gemäß § 9 ApoG, wenngleich ihr insoweit Indizwirkung zukomme. Regelmäßig müssten vielmehr weitere Umstände hinzutreten, um den Vertrag insgesamt als Pachtvertrag zu charakterisieren. Gerade bei langfristigen Neuvermietungen werden regelmäßig über dem ortsüblichen Niveau liegende Mieten vereinbart.

Zudem werden Apothekenräume vielfach zu anderen Bedingungen vermietet als übliche Ladenlokale des Einzelhandels, wobei insbesondere die Nähe zu Arztpraxen und Krankenhäusern mieterhöhend wirkt. Sie sind daher mit anderen Gewerberäumen nicht ohne weiteres vergleichbar [31]. Mietverträge über Apothekenräume schon deshalb als unzulässige und damit nichtige Pachtverträge einzustufen, weil in ihnen höhere als ortsübliche Mieten vereinbart sind, würde sie mit dem Risiko der Unwirksamkeit belasten und die Vertragsfreiheit bei Aushandlung der Miete unangemessen beeinträchtigen [32].

Bei Überlassung einer betriebsfertigen Einheit kann es sich um Pacht handeln, wenn der Vermieter die Einrichtung mitvermietet, nicht aber, wenn er sie verkauft und darüber hinaus keine weiteren Leistungen schuldet oder erbringt, die den Betrieb der Apotheke dauerhaft fördern sollen [33]. Eine wirtschaftliche Förderung durch Überlassung des Inventars scheidet nach Ansicht des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann aus, wenn die Gegenstände zum Anschaffungspreis überlassen worden sind und sich die Überlassung des Inventars nicht noch zusätzlich in Form einer Erhöhung des Mietzinses für die Räume auswirkt. Auch dann, wenn die vom Vermieter erbrachten oder geschuldeten Leistungen ebenso gut von einem Dritten hätten erbracht werden können, liegt keine dauerhafte Förderung des Apothekenbetriebs durch den Vermieter vor. Für eine Pacht spricht dagegen die Verpflichtung zur Übernahme der Einrichtung [34].

Ist der Apotheker dazu verpflichtet, den Namen einer bereits bestehenden Apotheke fortzuführen, so weist dies deutlich auf ein Pachtverhältnis hin. Weitere Indizien sind z. B. die Bereitstellung eines zinsgünstigen Darlehens oder die Herstellung wichtiger Kundenbeziehungen. Pacht wird auch dann vorliegen, wenn der Vermieter mit einem Ausstatter zusammenarbeitet und in irgendeiner Weise dazu beiträgt, dass die Apothekenräume zum Übergabezeitpunkt im Wesentlichen fertiggestellt sind.

Das Leasing einer Apotheke als fertig eingerichteter und betriebsbereiter Betrieb dürfte gegen § 9 ApoG verstoßen, weil die Apotheke ein eingerichteter Gewerbebetrieb ist, dessen Überlassung an einen Dritten (also mit allen Rechten und Pflichten) stets auf Fruchtziehung gerichtet ist und daher den Tatbestand der Pacht erfüllt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um einen bereits bestehenden Betrieb handelt [35]. Möglich wird es aber sein, einen Mietvertrag über die Apothekenräume abzuschließen und darüber hinaus das in der Apotheke vorhandene bzw. noch zu beschaffende Inventar im Wege des Leasing zu überlassen [36].

Gefährdung der Eigenverantwortlichkeit des Apothekenleiters durch betriebsbezogene Nebenabreden

Unzulässig sind nicht nur Verstöße gegen §§ 8 S. 2, 9 ApoG. Vielmehr folgt aus der Norm des § 7 ApoG, welche den Apotheker zur persönlichen Leitung seiner Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet, dass er keine unangemessenen wirtschaftlichen Bedingungen eingehen darf, die die Gefahr begründen, er werde seine gesetzliche öffentliche Aufgabe, eigenverantwortlich an der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung mitzuwirken, nicht mehr sachgerecht erfüllen [37]. Mit dieser Begründung hat der Bundesgerichtshof im Jahr 1979 die stille Beteiligung eines Nichtapothekers an einer Apotheke, welche zum damaligen Zeitpunkt grundsätzlich noch erlaubt war, als einen Verstoß gegen § 7 ApoG und nach § 134 BGB nichtig gewertet, wenn der Erlaubnisinhaber durch unangemessene wirtschaftliche Bedingungen in eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeitslage gebracht wird [38].

Der Inhaber der Betriebserlaubnis muss in allen Fragen der Betriebsführung selbstständig entscheiden können und darf auch nicht in wirtschaftlicher Hinsicht abhängig sein [39]. Bedenklich sind deshalb Nebenabreden zur Personalauswahl, Vereinbarungen zur Vorlage von Umsatzzahlen, Beschränkungen des Warensortiments oder die Vereinbarung einer Pflicht, Waren von einem bestimmten Lieferanten zu beziehen [40].

Andererseits können in einer arbeitsteiligen Wirtschaft auch Apotheker ihren Betrieb nicht völlig autark führen und benötigen als Kaufleute die Kooperation mit Geschäftspartnern, wodurch sich zwangsläufig Einschränkungen in der Betriebsautonomie ergeben [41]. Selbst für Regelungen, welche die Betriebsführung der Apotheke zum Gegenstand haben, kann es legitime Interessen geben, wie z. B. bei der Vereinbarung einer allgemeinen Betriebspflicht. Ebenso muss es in Einkaufszentren gestattet sein, die Öffnungszeiten einer Apotheke an die Öffnungszeiten des Zentrums anzupassen, soweit hierdurch besondere öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht berührt werden. Zu beachten ist dabei u. a. die Pflicht, eine Apotheke ständig dienstbereit zu halten, solange der Apothekenleiter durch die zuständige Behörde von der Dienstbereitschaft nicht befreit worden ist [42]. Auch Absprachen über die äußere Form der Werbung sowie die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten fallen darunter. Würde man Apothekern selbst solche Bindungen untersagen, kämen sie als Vertragspartner im allgemeinen Wirtschaftsleben nicht mehr in Betracht mit der Folge, dass das Apothekenwesen und damit die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung in Gefahr geraten könnte [43].

Sind die Bindungen, die der Apotheker eingeht, jedoch unangemessen, also durch wichtige Gründe im allgemeinen Geschäftsverkehr nicht zu rechtfertigen oder berühren sie zentrale Leitungsfunktionen des Apothekenleiters, so verstoßen sie gegen § 7 ApoG. Denn eine persönliche Leitung der Apotheke durch den Apothekenleiter liegt nur dann vor, wenn er die wesentlichen Betriebsvorgänge durch eigenes Tätigwerden oder durch seine Entscheidungen und Anweisungen maßgeblich bestimmt und den Betrieb der Apotheke laufend überwacht [44]. Dies bedingt, dass der Apotheker keine unangemessenen Bindungen eingeht, welche die Wahrnehmung seiner Verantwortung behindern oder ausschließen [45].

Unangemessene Bindungen für den Apotheker können möglicherweise auch durch eine Konzentration wesentlicher Vertrags- und Geschäftsbeziehungen zu einer Person bzw. der mit ihr verbundenen Gesellschaften entstehen, wenn dies zu einer Abhängigkeitslage führt. Eine solche kann z. B. bei Vertragsgeflechten durch unterschiedliche Laufzeiten etwa von Raummietvertrag und Leasingvertrag über Einrichtungsgegenstände entstehen. Sie liegt insbesondere dann vor, wenn der waltende Apothekenleiter nur als Strohmann einer im Hintergrund agierenden Person, die durch geschickte Vertragsgestaltung den Apothekenbetrieb beherrscht, erscheint. Solche Vertragsgeflechte können einhergehen mit "verdeckten" Ausschüttungen bzw. überproportionalen Entgeltleistungen für Zusatzleistungen wie z. B. Beratungsfunktionen, die dem formalen Apothekenleiter die wirtschaftliche Grundlage für eine unabhängige Tätigkeit entziehen.

Weitere unzulässige Absprachen

Die §§ 10 und 11 ApoG nennen weitere Absprachen, die unzulässig und gemäß § 12 ApoG nichtig sind. Gemäß § 10 darf sich der Erlaubnisinhaber nicht dazu verpflichten, bestimmte Arzneimittel ausschließlich oder bevorzugt anzubieten oder abzugeben oder anderweitig die Auswahl der von ihm abzugebenden Arzneimittel auf das Angebot bestimmter Hersteller oder Händler oder von Gruppen von solchen zu beschränken. Klauseln im Mietvertrag oder in weiteren Vereinbarungen, die mit dem Mietvertrag in engem Zusammenhang stehen und die z. B. ein Belieferungsrecht seitens eines bestimmten Großhandels vorsehen, sind daher unzulässig. Sie könnten darüber hinaus auch Rückschlüsse auf ein gewolltes Pachtverhältnis zulassen.

§ 11 verbietet es u. a. dem Erlaubnisinhaber, mit Ärzten oder anderen Personen, die sich mit der Behandlung von Krankheiten befassen, Rechtsgeschäfte vorzunehmen oder Absprachen zu treffen, die eine bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel, die Zuführung von Patienten, die Zuweisung von Verschreibungen oder die Fertigung von Arzneimitteln ohne volle Angabe der Zusammensetzung zum Gegenstand haben. Sollte der Mietvertrag also solche Befugnisse für den Apotheker vorsehen (wenn z. B. der Vermieter Arzt ist), so kann dies auch die Nichtigkeit des Mietvertrages zur Folge haben, wenn beide Rechtsgeschäfte eine Einheit bilden.

Beantragt ein Apotheker die Erteilung einer Apothekenbetriebserlaubnis, so hat er gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 ApoG eidesstattlich zu versichern, dass er solche Absprachen nicht getroffen hat.

Kastentext: Betriebsformen einer Apotheke

Mehrere Personen zusammen können eine Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft betreiben; in diesen Fällen bedürfen alle Gesellschafter der Erlaubnis. Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder Gewinn ausgerichtete Mietverträge sind unzulässig. Pachtverträge über Apotheken nach § 9, bei denen der Pachtzins vom Umsatz oder Gewinn abhängig ist, gelten nicht als Vereinbarungen im Sinne des Satzes 2. § 8 ApoG

Kastentext: Strafbewehrung

Wer vorsätzlich oder fahrlässig ohne die erforderliche Erlaubnis oder Genehmigung eine Apotheke, Krankenhausapotheke oder Zweigapotheke betreibt oder verwaltet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen bestraft. § 23 ApoG

Literatur und Anmerkungen [1] BVerwG, Deutsche Apotheker Zeitung 1996, 1309; Pfeil/Pieck/Blume, Apothekenbetriebsordnung, 5. Auflage 1999, § 2 Rdnr. 18. [2] BGHZ 75, 214. [3] Prütting, Apothekenvorschriften in Nordrhein-Westfalen, BR III 1, § 8 Fußn. 32. [4] BGH, NJW 1982, 696; 1981, 2405. [5] BGH, NJW 1981, 2405. [6] Aus Platzgründen können die Anforderungen nach der Apothekenbetriebsordnung an die Apothekenräume hier nicht weiter vertieft werden. Insoweit wird auf die Ausführungen in Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 2001, Anmerkungen zu § 4; Saalfrank, Mieten und Vermieten von Apothekenräumen, Deutscher Apotheker Verlag 2000; Saalfrank, NZM 2001, Heft 21 verwiesen. [7] BGH, ZMR 1998, 137; Schiedermair/Pieck, Apothekengesetz, 3. Auflage 1981, § 8 Rdnr. 146. [8] BGH, ZMR 1998, 137; BGHZ 75, 214, 215; vgl. auch Schiedermair/Pieck (o. Fußn. 7), § 8 Rdnr. 149. [9] BGH, ZMR 1998, 137; Geldmacher, DWW 1999, 111; Schiedermair/Pieck (o. Fußn. 7), § 8 Rdnr. 170. [10] BGH, ZMR 1998, 137. [11] BGH, ZMR 1998, 137. [12] BGH, ZMR 1998, 137. [13] BGHZ 128, 255, 259; BGH, ZMR 1998, 137. [14] Schiedermair/Pieck (o. Fußn. 7), § 12 Rdnr. 7. [15] OLG München, ZMR 1997, 297; Geldmacher, DWW 1999, 109, 111; a.A. Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage 1999, Kap. II Rdnr. 706. [16] BGHZ 75, 214 ff.; Geldmacher, DWW 1999, 109, 111. [17] Bub/Treier (o. Fußn. 15), Kap. II Rdnr. 706. [18] Bub/Treier (o. Fußn. 15), Kap. II Rdnr. 705 (unter Bezugnahme auf BGHZ 75, 214). [19] BGH, ZMR 1998, 137, 138; NJW 1979, 2351; Bub/Treier (o. Fußn. 15), Kap. II Rdnr. 706. [20] BGH, ZMR 1998, 137, 138; Schiedermair/Pieck (o. Fußn. 7), § 9 Rdnrn. 7, 75, 76, 81; § 8 Rdnr. 158. [21] BGH, ZMR 1998, 137, 138. [22] Schiedermair/Pieck (o. Fußn. 7), § 12 Rdnr. 12; Bub/Treier (o. Fußn. 15), Kap. II Rdnr. 706. [23] Offen gelassen in BGH, ZMR 1998, 137, 138. [24] Abl. Geldmacher, DWW 1999, 109, 110 ff.; befürwortend: Saalfrank, Mieten und Vermieten von Apothekenräumen, Rdnr. 219. [25] BGH, ZMR 1998, 137, 141. [26] BGH, ZMR 1991, 257. [27] Geldmacher, DWW 1999, 109, 111. [28] BGH, ZMR 1991, 257. [29] BGH, ZMR 1998, 137, 139. [30] Andererseits hat es z. B. das Oberlandesgericht Zweibrücken genügen lassen, dass eine Überschreitung der Vergleichsmiete für gewerbliche Räume in Höhe von 64,5% vorlag (OLG Zweibrücken, OLGR 1998, 78 – der BGH hat die Revision gegen dieses Urteil mit Beschluss vom 16. 7. 1997, Az.: XII ZR 29/96 nicht angenommen). Zu dieser Frage mit weiteren Rechtsprechungshinweisen: Geldmacher, DDW 1999, 109, 111. [31] BGH, ZMR 1998, 137, 139. [32] BGH, ZMR 1998, 137, 139. [33] BGH, ZMR 1998, 137, 139. [34] BGH, ZMR 1998, 137, 139. [35] Vgl. dazu oben, IV. 3. a); Geldmacher, DWW 1999, 109, 111; Mogwitz, Festschrift für Johannes Pieck, 1995, S. 155. [36] Saalfrank, Mieten und Vermieten von Apothekenräumen, Rdnr. 221. [37] BGHZ 75, 214, 215; OVG Lüneburg, Az.: 5 B 4460/92; Landgericht Bielefeld, Urteil vom 23.10. 2000, Az.: 1 KLs St 1/97 I. [38] BGHZ 75, 214; so auch Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 27. 11. 1992 (Az.: 8 M 5789/92). [39] Schiedermair/Pieck (o. Fußn. 7), § 7 Rdnrn. 17 ff. [40] Schiedermair, Gesetzeskunde für Apotheker, 1999, S. 90. [41] Dettling, Apotheke und Recht 2001, 4, 6. [42] Sog. Prinzip der ständigen Dienstbereitschaft (§ 23 ApBetrO), vgl. im Einzelnen Pfeil/Pieck/Blume (o. Fußn. 1), § 4 Rdnrn. 1 ff., 80 ff. [43] Dettling, Apotheke & Recht 2001, 4, 6; zurückhaltend Mogwitz, Festschrift für Johannes Pieck, S. 155, 162. [44] Pfeil/Pieck/Blume (o. Fußn. 1), § 2 Rdnr. 15. [45] Pfeil/Pieck/Blume (o. Fußn. 1), § 2 Rdnr. 19.

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