Oberlandesgericht kassiert DocMorris-Gewinnspiel

Doch das OLG geht darauf nicht weiter ein, da ihm zufolge ohnehin bereits § 7 Abs. 1 HWG greift. Die Auslegung dieser Norm werde – anders als vom Landgericht angenommen – nicht durch das EuGH-Urteil beeinflusst. § 7 HWG habe nämlich nicht die Einhaltung der arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften zum Gegenstand, sondern das Verbot der Wertreklame, das durch diese Preisvorschriften nur verschärft werde. Die Richter gehen davon aus, dass die Teilnahme an einem Gewinnspiel eine Werbegabe im Sinne dieser Norm ist. Und die Teilnahmemöglichkeit an dem Gewinnspiel löse einen Anreiz aus, der den Schutzzweck des § 7 Abs. 1 HWG zuwiderlaufe: „Das Zuwendungsverbot des § 7 HWG soll eine mittelbare Gesundheitsgefährdung vermeiden und in erster Linie verhindern, dass die Kunden bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, unsachlich beeinflusst werden“, heißt es im Urteil unter Hinweis auf die  „Freunde werben Freunde“-Entscheidung des BGH. Und weiter: „Man könnte argumentieren, dass es darum vorliegend nicht gehe, weil das fragliche Arzneimittel bereits verordnet und ein Arzneimittelfehlgebrauch durch Beeinflussung des Arztes nicht zu befürchten ist. Es besteht jedoch die naheliegende Möglichkeit, dass der Patient sein Rezept bei der Beklagten vorlegt anstatt bei einer anderen Apotheke, insbesondere bei einer stationären Apotheke“.

Eine relevante Kundenentscheidung: Versand- oder stationäre Apotheke?

Und welche Unterschiede es hier gibt, habe der EuGH in seiner fraglichen Entscheidung selbst ausgeführt: So sei eine Versandapotheke im Gegensatz zu stationären Apotheken nicht in der Lage, Patienten durch ihr Personal vor Ort individuell zu beraten. Sie habe ein eingeschränktes Leistungsangebot und könne nur telefonisch und auf ausdrückliche Nachfrage beraten. Der EuGH sieht in diesem Unterschied einen entscheidenden Grund dafür, dass den Versandapotheken ein Preiswettbewerb ermöglicht werden muss. Das OLG weiter: „Es kann in der Tat für den Kunden bedeutsam sein, auch bei Einlösung eines Rezepts unaufgefordert beraten zu werden, beispielsweise im Hinblick auf Wechselwirkung mit anderen Medikamenten; hierfür ist der Apotheker ausgebildet. Die Entscheidung für eine stationäre Apotheke oder eine Versandapotheke ist daher für die Gesundheit des Kunden relevant und muss von ihm getroffen werden. Diese Entscheidung wird durch die Durchführung des Gewinnspiels unsachlich beeinflusst, was den Tatbestand des § 7 Abs. 1 HWG ausfüllt“.

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Nicht angenommen hat das OLG dagegen einen Verstoß gegen das Verbot, mit Preisausschreiben für Arzneimittel zu werben, sofern diese einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten (§ 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG). Für einen solchen „Vorschub“ reiche es nicht, dass der Kunde veranlasst wird, das verschriebene Arzneimittel bei der beklagten Versandapotheke statt bei einer anderen Apotheke zu kaufen. Die Befürchtung der AKNR, der Patient könne mit einem akut nötigen Medikament zu spät versorgt werden, wenn er bei DocMorris bestelle, hält das Gericht für unbegründet. Nach dem Besuch beim Arzt wisse der Kunde, ob er mit der Einnahme des Arzneimittels unverzüglich beginnen müsse. Wenn dies der Fall sei, werde er sich nicht von einem Gewinnspiel verleiten lassen, das Arzneimittel bei DocMorris zu bestellen, so das OLG.   

Zu Ende ist der Streit um das Gewinnspiel mit diesem Urteil allerdings noch nicht. Die Revision wurde zugelassen und ist auch bereits eingelegt. Nun muss sich zeigen, wie der BGH den Fall sieht.  

Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt/M. vom 26. Juli 2018, Az.: 6 U 112/17