Strafbar oder nicht?

Korruptionsfalle Blutzuckermessgeräte?

Berlin - 22.08.2016, 17:00 Uhr

Sind kostenlose Blutzuckermessgeräte aus Apotheken bald Vergangenheit? (Foto: Kzenon / Fotolia)

Sind kostenlose Blutzuckermessgeräte aus Apotheken bald Vergangenheit? (Foto: Kzenon / Fotolia)


Die kostenlose Abgabe von Blutzuckermessgeräten bewegt derzeit die Gemüter. Roche erklärte kürzlich einen Abgabestopp an Ärzte – denn es ist nicht eindeutig geklärt, ob dies nach dem neuen Korruptionsstrafrecht strafbar ist. Ob es eine Lösung ist, die Geräte nun verstärkt Apotheken zur kostenlosen Weitergabe an Patienten zur Verfügung zu stellen, ist allerdings auch fraglich.

Hersteller von Blutzuckermessgeräten überdenken derzeit ihre Vertriebspraxis, die Geräte kostenlos an Ärzte abzugeben. Grund ist das neue Korruptionsstrafrecht im Gesundheitswesen. Einige Unternehmen gehen nun verstärkt dazu über, den Weg über Apotheken zu gehen. Der Hintergrund bleibt der gleiche: Patienten, die das Messgerät eines Herstellers haben, brauchen anschließend auch die passenden Teststreifen – sie sind es, an denen die Firmen verdienen. Aber dürfen Apotheken die Geräte sorglos als geschenkt annehmen, um sie dann umsonst an Patienten weiterzugeben? Die Kölner Rechtsanwältin Dr. Sabine Wesser hat sich dieser Frage für unsere DAZ.online-Serie zum Korruptionsstrafrecht angenommen.

Die Rechtliche Einschätzung von Rechtsanwältin Dr. Sabine Wesser:

§ 299a StGB (Bestechlichkeit im Gesundheitswesen) lautet:

Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,

2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder

3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial

einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Da sich der Sachverhalt weder unter § 299a Nr. 1 StGB noch unter die Nr. 2 subsumieren lässt, weil Apothekenbetreiber weder Teststreifen verordnen noch unmittelbar am Patienten anwenden, kommt lediglich Fallvariante Nr. 3 in Betracht.

Definition „Patient“

Dies setzt voraus, dass Patienten nicht nur Ärzten, sondern zum Beispiel auch den Vertreibern von Teststreifen zugeführt werden können. Zwar wird in Bezug auf das Abspracheverbot des § 11 Abs. 1 ApoG die Auffassung vertreten, nur Ärzte hätten Patienten. Doch angesichts des primär auf den Schutz des Wettbewerbs vor unlauterer Beeinflussung abzielenden Zwecks der neuen Korruptionsparagrafen ist durchaus denkbar, dass Staatsanwaltschaften und Gerichte den Patientenbegriffs nicht derart eng auslegen werden. Zumal die Norm lediglich die unlautere Bevorzugung eines „anderen“ verlangt –  nicht aber, dass dieser andere Heilberufler ist. Dass die Rechtsordnung den Begriff „Patient“ nicht auf Personen beschränkt, die ärztliche Behandlungsleistungen nachfragen, zeigen auch das Apothekengesetz und die Apothekenbetriebsordnung, die beide selbstverständlich davon ausgehen, dass Apotheken Patienten haben (vgl. z.B. § 11a Nr. 2c ApoG, § 20 ApBetrO). Die Häusliche-Krankenpflegerichtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses  bezeichnet die durch den Pflegedienst zu versorgenden Personen ebenfalls als „Patienten“. Dass „Patient“ im Sinne des § 299a StGB jede Person ist, die Gesundheitsdienstleistungen (ärztliche, pflegerische, pharmazeutische, physiotherapeutische usw.) und Gesundheitswarenleistungen (Arzneimittel, Medizinprodukte, sonstige Gesundheitswaren) nachfragt, könnte also noch als vom Wortlaut der Strafrechtsnorm abgedeckt angesehen werden.

Vorteilsgewährung und Unrechtsvereinbarung

Eine Strafbarkeit nach § 299a Nr. 3 StGB setzt des Weiteren voraus, dass der Apotheker einen Vorteil für sich oder einen Dritten annimmt. Nötig ist zudem, dass er mit dem Vorteilsgewährenden eine sogenannte „Unrechtsvereinbarung“ trifft. Sie muss bezwecken, dass er den Vorteilsgeber oder einen anderen bei der Zuführung von Patienten in unlauterer Weise im Wettbewerb bevorzuge.

Dass der Apotheker die Blutzuckermessgeräte nicht für sich selbst verwendet, sondern an seine Kunden weiterreicht, steht der Annahme eines Vorteils nicht entgegen. Denn das kostenlos abgegebene Blutzuckermessgerät stellt sich aus der Sicht der Kunden (zumindest auch) als eine Zuwendung der Apotheke dar.  Für den Apotheker handelt es sich um Imagewerbung, weil er damit einem von ihm ausgewählten Kunden einen nicht unerheblichen materiellen Vorteil gewähren kann – die Messgeräte liegen schließlich nicht zur freien Mitnahme durch jedermann in der Apotheke aus. Man sollte sich nicht zu der Annahme verleiten lassen, dass es für eine Vorteilsgewährung im Sinne des § 299a StGB der Erzielung eines „Gewinns“ oder einer „Budgetentlastung“ bedarf: Wie in der amtlichen Begründung zum Gesetzentwurf ausgeführt wird, fallen unter den Tatbestand sämtliche Vorteile, unabhängig davon, ob es sich um materielle oder immaterielle Zuwendungen handelt. „Vorteil“ ist daher alles, auf das der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und das seine wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage objektiv verbessert, sogar eine Ehrung oder ein Ehrenamt, ja selbst die Vornahme sexueller Handlungen werden dazu gezählt. Es muss daher damit gerechnet werden, dass die Möglichkeit, durch kostenlose Abgabe von Medizinprodukten Imagewerbung für die eigene Apotheke zu betreiben, als Vorteil im Sinne des § 299a StGB gewertet wird.

Für die Annahme einer „Unrechtsvereinbarung“ dürfte es ausreichen, dass der Apotheker durch die kostenlose Abgabe der Geräte seinen Willen zum Ausdruck bringt, auf diese Weise den Absatz der für das Gerät passenden Teststreifen zu fördern.  Es kommt nicht darauf an, dass dieses Verhalten des Apothekers von Erfolg gekrönt ist. Entscheidend ist allein, dass der den Vorteil Annehmende die unlautere Bevorzugung als Gegenleistung verspricht. Um § 299a StGB – der als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist – zu verwirklichen, reicht es aus, dass eine Unrechtsvereinbarung getroffen wird. Nicht notwendig ist, dass die versprochene Bevorzugung tatsächlich zu einer Bevorzugung führt und ein Mitbewerber geschädigt wird.  Es genügt, wenn nach der Vorstellung des Täters der Wettbewerb unlauter beeinflusst werden soll.

Verstoß gegen das Heilmittelwerbegesetz

Die „Unlauterkeit“ der Bevorzugung dürfte wiederum daraus resultieren,  dass die Annahme der Messgeräte durch den Apotheker genauso wie deren kostenlose Weitergabe an seine Patienten unvereinbar ist mit dem Heilmittelwerbegesetz (HWG): Die Messgeräte sind genauso wie die Teststreifen Medizinprodukte gemäß § 3 Nr. 1a Medizinproduktegesetz (MPG). Die unentgeltliche Zuwendung eines Medizinprodukts, das nur mit einem bestimmten anderen Medizinprodukt betrieben werden kann, ist eine produktbezogene Werbung für das andere Medizinprodukt. Damit ist sie vom Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes erfasst (§ 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG). Die Annahme dieses Medizinprodukts durch einen Apotheker als Angehörigem der Fachkreise beziehungsweise die Zuwendung dieses Medizinprodukts an Patienten ist nur dann zulässig, wenn ein Ausnahmetatbestand (§ 7 Abs. 1 HWG) greift. Das wäre der Fall, wenn es sich um einen „geringwertigen Gegenstand“ handelt. Doch als solcher lässt sich ein solches Messgerät nicht sehen: Der Bundesgerichtshof hat bei seiner Klinikfahrdienstentscheidung die Geringwertigkeitsgrenze bei fünf Euro als in jedem Fall überschritten angesehen. Das Messgerät ist auch kein handelsübliches Zubehör. Als Medizinprodukt ist es schon kein Zubehör (vgl. § 3 Nr. 9 MPG). Aber es ist auch nicht als handelsüblich anzusehen. Dagegen spricht in der Regel bereits der absolute Wert eines solchen Geräts. Darüber hinaus verneint die Rechtsprechung „Handelsüblichkeit“ auch schon allein dann, wenn die fragliche Leistung normalerweise gerade nicht kostenlos im Handel angeboten wird.

Als Ergebnis ist festzuhalten: Es besteht die Gefahr, dass Apothekeninhaber, die sich von Firmen Blutzuckermessgeräte schenken lassen, die nur mit den Teststreifen bestimmter Hersteller betrieben werden können, ins Visier der Ermittlungsbehörden geraten. Die mancherorts vertretene Auffassung, aufgrund der in letzter Minute erfolgten Beschränkung der „Bezugsvariante“ des § 299a Nr. 2 StGB auf Arznei- oder Hilfsmittel, die zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen bestimmt sind, könnten Apotheker nur noch Täter einer aktiven Bestechung nach § 299b StGB sein, ist jedenfalls riskant.

Dr. Sabine Wesser, Kanzlei Dr. Valentin Saalfrank, Köln



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3 Kommentare

Das Ergebnis ist nicht zwingend...

von Jeremiah von Westfalen am 29.08.2016 um 14:33 Uhr

Noch einmal zusammengefasst, um welchen Tatbestand es geht:

Wer als Apotheker, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Der Tatbestand des § 299a Nr. 3 StGB passt m.E. nicht auf die Konstellation, in der ein Apotheker kostenlose Blutmessgeräte an seine "Patienten" abgibt. Insoweit stellt sich nämlich aus meiner Sicht die Frage, ob ein Apotheker als Täter im Sinne der Vorschrift Herstellern von Blutmessteststreifen "Patienten oder Untersuchungsmaterial" zuführen kann, ist m.E. noch nicht überzeugend beantwortet. Es ist richtig, dass nach dem Apothekengesetz und der Apothekenbetriebsordnung Apotheker auch Patienten haben können. Hieraus den Schluss zu ziehen, dass auch die pharmazeutische Industrie und Medizinproduktehersteller Patienten haben, halte ich jedoch nicht mehr für vertretbar, zumal in der Regel keine direkte Beziehung zwischen diesem und dem sog. Patienten (bzw. Endkunden) besteht. Der Tatbestand des § 299a Nr. 3 StGB dürfte den klassischen Fall betreffen, dass Apotheker Ärzten Vorteile verschaffen, damit sie diesen Rezepte und damit Patienten zukommen lassen. In der Abgabe kostenloser Bluttestgeräte dürfte dies jedoch nicht zu sehen sein.

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Mildtätige Weitergabe einer möglicherweise geldtätig-unlauteren Gabe

von Andreas P. Schenkel am 25.08.2016 um 16:37 Uhr

Wenn also der Apotheker, der sich unversehens einer Strafandrohung ausgesetzt sieht, sich besonnen hat, so wird er erkennen:
1) Er hat ein halbes Dutzend bis mehrere dutzend gratis erhaltene Blutzucker-Messgeräte im Regal stehen, die er nicht gratis weitergeben darf - weder zur Messstreifen-Absatzsteigerung noch zur Verhinderung diabetischer Spätschäden bei seinen Kundenpatienten (oder Patientenkundenklienten).
2) Er sagt sich: Bevor ich die Geräte zum Elektroschrott bringe, gebe ich sie an die Angestellten ab. Doch die winken ab, haben schon alle von Messgeräte-AD ein bis drei Geräte zu Hause. Der AD nimmt die Geräte nicht mehr mit, kann mit Mühe und Not davon abgehalten werden, weitere Geräte dazulassen.
3) Da denkt sich der Apotheker: Mir wurden die Geräte als "mildtätig-unlautere" Gabe überlassen. Dann läutern wir das Unlautere doch durch lautere Mildtätigkeit.
4) Gedacht-Gesagt-Getan: Jeder Kundenklientpatient erhält das Recht, gegen eine Spende von mindestens 10 € je Blutzuckermessgerät in die Spendenbuchs für die Krebshilfe, Gesellschaft zur Rettung Schiffbrüchiger, DLRG etc. ein Blutzuckermessgerät sich aneignen zu dürfen. Solange Vorrat reicht.

Marktpreis: Bei einem großen Webseller bietet eine deutsche Apotheke am heutigen Tag das Accu-Chek Aviva in der neuesten Variante für 26,99€ an. Dann können wir also eine Preisspanne von 25€ -30€ als marktüblich ansehen. Ein Abstand von mindestens 15€ von der geforderten Mindestspendenhöhe bis zum unteren Marktpreis ist, hinsichtlich der Kennzeichnung des Geräts als "unverkäufliches" Gerät, sicher nicht unlauter.

Und wenn wir jetzt anfangen müssen, uns noch rechtfertigen zu müssen dafür, dass wir an Bedürftige mildtätige Spenden zukommen zu lassen, dann ist das nicht mehr mein Gesundheitswesen.

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Wo kein Unrecht ist regiert der Markt

von Andreas Grünebaum am 22.08.2016 um 18:10 Uhr

Wir brauchen keine kostenlose Geräte vom Hersteller. Stellen wir diese in die Selbstbedienung, würden sich dort alle "Kunden" bedienen, um die 10 Teststreifen umsonst abzugreifen. Sollen sich doch die GKVen mit Herstellern um die Kosten für ein Gerät auf GKV-Rezept - bisher noch nie gesehen - streiten und Rabattverträge für die Teststreifen aushandeln. Für alle Selbstzahler gilt dann eben der Marktpreis.

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